ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 294/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată, reclamantul Secretariatul General al Guvernului a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP):

- anularea Deciziei M.D.R.A.P. nr. 29/17.01.2014 privind soluționarea contestației formulate de către Secretariatul General al Guvernului, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/2013 și nr. 104498/18.12.2013;

- anularea titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/l2.11.2013, încheiată la data de 12.11.2013 privind Contractul de Finanțare nr. x, precum și Contractul de Finanțare nr. x și întocmită de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli din cadrul M.D.R.A.P.;

- exonerarea de la plata sumei de 849.477,09 RON.

Prin sentința civilă nr. 2653 din 08.10.2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea promovată de reclamantul Secretariatul General al Guvernului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamantul Secretariatul General al Guvernului, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din Noul C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat se arată că motivele de casare a hotărârii instanței de fond se circumscriu dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., deoarece hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea/aplicarea greșită a legii și cuprinde motive contradictorii.

Arată recurentul că se impune casarea sentinței civile nr. 2653/08.10.2014 pentru motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., întrucât argumentarea soluției de respingere a contestației este superficială și nu s-a realizat o analiză efectivă a cauzei cu care instanța a fost sesizată, nefiind examinate detaliat toate motivele de fapt și de drept invocate, deși cauzele de nelegalitate și netemeinicie ale Deciziei M.D.R.A.P. nr. 29/17.01.2014 și ale Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/l2.11.2013 erau multiple și determinau fiecare, distinct, anularea actelor contestate.

În opinia recurentului, din analiza considerentelor sentinței civile nr. 2653/08.10.2014 reiese că hotărârea cuprinde descrierea unei stări de fapt eronate, bazată exclusiv pe apărările și probele administrate de instituția pârâtă, fără arătarea motivelor de fapt și de drept care au format convingerea primei instanțe și pentru care argumentele reclamantului au fost înlăturate, hotărârea fiind astfel lipsită de conținut.

Raportat la complexitatea și justețea susținerilor recurentului în privința nelegalității Deciziei M.D.R.A.P. nr. 29/17.01.2014 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.11.2013, analiza făcută de judecătorul fondului este pur formală, lipsită de conținut, fără să cuprindă motivele de fapt și de drept pentru care toate argumentele contestației au fost înlăturate, deși potrivit doctrinei și jurisprudenței, "motivarea trebuie să fie în concordanță cu actele dosarului; în caz contrar ea echivalează cu o nemotivare".

Subliniază recurentul că instanța de fond nu a analizat toate motivele contestației sale și nu a răspuns nici măcar formal criticilor exprimate în conținutul acesteia.

Se arată în motivele de recurs că instanța de fond a ignorat cu desăvârșire, printre altele, faptul că finanțatorul însuși aprobase, prin semnarea Contractului nr. x/21.09.2010, finanțarea proiectului și, pentru implementarea lui, achiziționarea acestor servicii de consultanță în domeniul achizițiilor publice, așadar o externalizare a activității compartimentului specializat în achiziții al SGG, în calitate de beneficiar la finanțării, stabilind că și aceste cheltuieli sunt eligibile, fiind lipsită de sens și contradictorie concluzia ulterioară a aceleiași instituții în sensul că simpla solicitare a expertizei în domeniul fondurilor europene ar fi restrictivă.

De asemenea, judecătorul fondului a ignorat susținerile recurentului prin care a arătat că la momentul demarării procedurii nu erau publicate, transmise ordine, notificări, puncte de vedere cu privire la modul de formulare a cerințelor minime sau cerințele restrictive.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul arată că instanța de fond a interpretat și aplicat greșit dispozițiile legale incidente.

Astfel, arată recurentul, prima instanță a realizat o serie de considerații de ordin teoretic cu privire la aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora și a Normelor metodologice de aplicare, aprobate prin H.G. nr. 875/2011, care, însă, nu sunt în măsură să justifice soluția pronunțată, prin raportare la situația factuală existentă în cauză, din perspectiva existenței tipului de neregulă reținut și sancționat prin actele contestate.

Recurentul critică faptul că, contrar argumentelor judicioase prezentate și probelor administrate de acesta, prima instanță și-a însușit nejustificat susținerile ministerului intimat.

Prin urmare, deși este recunoscută în cauză inexistența vreunui prejudiciu chiar de judecătorul fondului, totuși acesta apreciază că măsurile dispuse prin actele contestate sunt legale și temeinice.

Recurentul apreciază că nu poate fi reținută inferența judecătorului fondului care, în speță, a conchis că măsura administrativă de aplicare a corecției financiare poate fi dispusă și preventiv, fără existența vreunui prejudiciu, mai ales în cadrul controlului ex-post (feed-back).

În opinia recurentului, în cauză măsura contestată a fost dispusă ca urmare a controlului ex-post (feed-back), așa încât existența unui prejudiciu ce se impunea a fi recuperat reprezenta o condiție esențială, de a cărei îndeplinire depindea proporțional și răspunderea autorității verificate, neputând fi primită interpretarea că măsura ar avea caracter preventiv, pentru evitarea vreunei pierderi.

În măsura în care prejudiciul este și rămâne cu totul eventual sau ipotetic și, bineînțeles, incert și nereparabil, nu putea fi stabilită vreo răspundere a autorității controlate și nu se putea dispune aplicarea corecției financiare, nefiind întrunite condițiile cerute de lege.

Subliniază recurentul că din probatoriul administrat nu a rezultat existența vreunui prejudiciu creat ca urmare a neexecutării contractelor, folosirii fondurilor în alte scopuri, fraude sau servicii necorespunzătoare, ci, dimpotrivă, actele intimatei relevă faptul că obiectivele/indicatorii Contractelor de finanțare nr. x și nr. y/27.09.2011 și ai PO DCA au fost realizate integral și în bună condiții de SGG.

În subsidiar, recurentul solicită instanței de control judiciar să constate că, deși intimatul a aplicat discriminatoriu prevederile legale incidente în cazul autorităților aflate în situații comparabile și cu responsabilități identice, fără a exista o justificare obiectivă și rezonabilă, judecătorul fondului nu a dispus anularea actelor contestate, pronunțând o soluție vădit nelegală, contrară unor importante principii de drept.

Punctează recurentul că, raportat la situația factuală probată prin înscrisurile depuse la dosar, judecătorul fondului avea obligația să sancționeze conduita intimatului, care a dispus aplicarea corecției financiare după ce anterior, prin semnarea contractului de finanțare și prin aprobarea cererilor de rambursare după verificarea conformității și regularității acestora, a ratificat actele pe care ulterior le-a sancționat.

Ori, potrivit principiului "omnis ratihabitio retrotrahitur et mandato aequiparatur", fiecare ratificare ulterioară are un efect retroactiv și este echivalentă cu o comandă prealabilă, intimatul nefiind în drept să dispună sancționarea beneficiarului finanțării.

Recurentul expune o serie de argumente cu privire la nelegalitatea dispozițiilor actelor normative prin care au fost reglementate procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, invocată ca motiv al adoptării O.G. nr. 14/2013, arătând că aceasta nu poate să producă efecte juridice diferențiate între instituțiile publice beneficiare de fonduri europene, în funcție de nivelul acestora în cadrul sistemului administrativ.

Solicită instanței să constate că prevederile O.G. nr. 14/2013 nu sunt singulare, pentru aceleași motive fiind adoptată și O.G. nr. 15/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice pentru Programul operațional sectorial Mediu 2007-2013, la inițiativa Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice.

În opinia recurentului, este important de reținut faptul că apariția O.G. nr. 14/2013 și a O.G. nr. 15/2013, prin care au fost înlăturate măsurile privind corecții financiare ori reduceri procentuale prin mecanismul deducerii din plățile solicitate (identic aplicate instituțiilor publice locale cu cele contestate în prezenta cauză) a fost impusă tocmai de ambiguitatea procedurilor aplicabile achizițiilor publice în raport de care au fost stabilite abaterile și au fost aplicate sancțiunile.

Prin Raportul întocmit la data de 18 ianuarie 2016, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., s-a constatat că cererea de recurs îndeplinește atât cerințele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) și c) - e) C. proc. civ., cât și cerințele prevăzute de art. 486 alin. (2) C. proc. civ. De asemenea, s-a reținut că recursul a fost declarat și motivat cu respectarea termenului prevăzut de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ.

Prin încheierea din 1 iunie 2016, completul a dispus comunicarea raportului întocmit în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ.

Părțile nu au depus puncte de vedere la raport.

La termenul din 2 februarie 2017, având în vedere că în raport s-a considerat că recursul este admisibil în principiu, iar problema de drept care se pune în recurs nu este controversată, s-a considerat, de către toți membrii completului, că se poate face aplicarea prevederilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

Examinând cauza și sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, având în vedere și susținerile părților, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Instanța de control judiciar constată că în speță nu sunt întrunite cerințele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanță a reținut corect situația de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză și a realizat o încadrare juridică adecvată.

Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii ca nefondată, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

În cadrul recursului a fost invocat, ca un prim motiv de casare, motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

Înalta Curte apreciază că motivul de recurs invocat este nefondat.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamant în cererea formulată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătorești nu se regăsesc literal toate susținerile invocate de partea reclamantă, hotărârea nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Astfel, din analiza considerentelor sentinței atacate rezultă că aceasta a fost motivată cu respectarea prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., pentru că detaliază suficiente elemente pentru a se determina motivele care au stat la baza respingerii cererii de chemare în judecată

Înalta Curte constată că în cuprinsul hotărârii judecătorești analizate nu se regăsesc considerente contradictorii, instanța de fond înfățișând într-o manieră clară și coerentă argumentele avute în vedere în adoptarea soluției asupra cererii reclamantului.

Ca atare, toate criticile recurentului-reclamant subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. urmează a fi apreciate ca neîntemeiate.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., potrivit căruia este nelegală hotărârea dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, se constată că recurentul, în cadrul acestui motiv de recurs, nu a indicat normele de drept material care ar fi fost încălcate sau aplicate greșit de către instanța de fond.

Practic, recurentul nu formulează veritabile critici la adresa sentinței atacate, ci reiterează apărările formulate în fața Curții de Apel București.

Înalta Curte constată că, în cauză, nici acest motiv de recurs nu este întemeiat, iar instanța de fond a făcut, prin sentința pronunțată, prin raportare la circumstanțele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material aplicabile.

În mod corect a reținut instanța de fond în considerentele sentinței recurate, cu privire la criticile de nelegalitate vizând impunerea de cerințe minime de calificare, restrictive, referitoare la situația economică și financiară, că potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare în perioada de referință, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În acest sens, instanța de fond a reținut că, pentru demonstrarea situației economice și financiare a participanților la procedură, art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede dreptul autorității contractante de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada situației sale economice și financiare și obligația acesteia de a indica în documentația de atribuire și informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop.

Prevederile art. 185 din același act normativ, stipulează următoarele:

"(1) Demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

c) declarații privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială.

(2) "În cazul în care, din motive obiective, justificate corespunzător, operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele solicitate de autoritatea contractantă, acesta are dreptul de a-și demonstra situația economică și financiară și prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, în măsura în care acestea reflectă o imagine fidelă a situației economice și financiare a candidatului/ofertantului."

În mod corect a reținut instanța de fond că din interpretarea textului legal citat anterior rezultă că acesta nu este limitativ și că, în principiu, operatorul economic participant la procedură are dreptul de a-și demonstra situația economică și financiară prin prezentarea oricăror documente considerate edificatoare, norma fiind permisivă în acest sens.

În consecință, raportat la prevederile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, Curtea a constatat, în mod corect, că solicitarea reclamantului, în calitate de autoritate contractantă, a documentelor doveditoare, constând în "scrisoare de la bănci privind accesul la linii de credit sau instrumente bancare similare în cuantumul minim al valorilor prezentate", respectiv 400.000 RON pentru lotul 1 și 450.000 RON pentru lotul 2, este restrictivă, având aptitudinea de a restrânge participarea potențialilor operatori economici interesați de procedură care nu îndeplineau cerințele impuse.

Curtea a apreciat că în mod corect s-a reținut în cuprinsul actelor contestate faptul că solicitarea existenței unei forme de creditare din partea unei bănci sau altă instituție financiară bancară, sub forma unei linii de credit cu care să garanteze susținerea financiară a contractului, independent de celelalte obligații curente ale unui potențial operator economic interesat de participarea la procedură este nerelevantă pentru execuția unui contract de servicii de consultanță, în condițiile în care se solicită situațiile financiare pe ultimii 3 ani și un nivel minim al cifrei de afaceri.

A arătat în mod corect instanța de fond că nu poate fi reținută nici motivarea din Nota justificativă întocmită de reclamant, întrucât posibilitatea concretă a potențialului ofertant de a îndeplini contractul poate fi dovedită cu prisosință pe baza altor documente relevante, fără a fi necesar ca ofertantul să îndeplinească această cerință restrictivă.

S-a reținut în mod judicios în considerentele sentinței recurate că împrejurarea că finanțarea proiectului în discuție este asigurată din fonduri europene nerambursabile nu este în măsură să justifice cerința instituită de reclamant pentru demonstrarea situației economice și financiare a participanților la procedură, întrucât autoritatea contractantă are obligația de a manifesta aceeași diligență în ceea ce privește asigurarea, prin cerințele impuse, a îndeplinirii contractului și atunci când este vorba despre un proiect finanțat din fonduri naționale, iar faptul că finanțarea este din fonduri europene nu justifică încălcarea dispozițiilor art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 care prevede dreptul operatorului economic participant la procedură de a-și demonstra situația economică și financiară prin prezentarea oricăror documente relevante în acest sens.

În opinia instanței de fond, împărtășită și de instanța de control judiciar, în cauză nu s-a respectat principiul proporționalității prevăzut de art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 prin instituirea acestei cerințe restrictive, având în vedere că un operator economic care nu ar fi putut prezenta dovezile privind existența unei linii de credit sau instrumente bancare similare, dar care, prin alte documente prezentate, ar fi dovedit că are o situație financiară care permite executarea cu succes a contractului de achiziție publică, ar fi fost descalificat.

În mod corect Curtea de Apel a apreciat că scopul instituirii dreptului autorității contractante de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada situației sale economice și financiare este acela de a asigura îndeplinirea contractului încheiat și nu de a aduce avantaje financiare autorității contractante, în condițiile în care, prin caracterul restrictiv al cerințelor impuse, se restrânge concurența.

În ceea ce privește faptul că la data inițierii procedurii de atribuire, Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011 nu era în vigoare, Curtea a apreciat în mod corect că acest aspect este nerelevant, având în vedere că respectivul ordin este un act normativ interpretativ al dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2004 și că, în aceste condiții, faptul că o cerință de tipul celei impuse de reclamant este expres prevăzută în Anexa nr. 1 la acest ordin ca fiind restrictivă, nu face altceva decât să confirme rigoarea și corectitudinea manierei în care pârâtul a interpretat dispozițiile O.U.G. nr. 34/2004, atunci când a reținut în sarcina reclamantului abaterea contestată.

Referitor la criticile de nelegalitate privind neregula constând în impunerea unor cerințe minime de calificare restrictive privind capacitatea tehnică și/sau profesională a managerului de proiect/team leader, precum și apartenența expertului juridic la o asociație profesională a consilierilor juridici, Curtea a constatat că sunt, de asemenea, neîntemeiate, opinie împărtășită și de instanța de control judiciar.

Sub acest aspect, în mod corect a reținut Curtea de Apel că din interpretarea prevederilor art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare în perioada de referință, rezultă că dovedirea capacității tehnice și/sau profesionale se face prin prezentarea de informații referitoare la personalul de specialitate precum și la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, fără a fi necesar să se demonstreze participarea într-un anumit număr de proiecte sau apartenența la o anumită asociație profesională.

Prin urmare, Curtea a apreciat în mod corect că solicitarea pentru managerul de proiect a unei experiențe profesionale dovedite prin implicarea în două proiecte similare este restrictivă, iar susținerea reclamantului, potrivit căreia în România, până la data inițierii procedurii de atribuire în cauză, nu s-au mai realizat măsurători de dificultate a proceselor și procedeelor prevăzute în caietul de sarcini, cu excepția un singur proiect pilot care a avut ca rezultat chiar elaborarea anexei 1 la caietul de sarcini, nu face altceva decât să sublinieze caracterul restrictiv al cerinței, întrucât, în aceste condiții, este evident că, neexistând proiecte similare, foarte puțini ofertanți ar fi fost în măsură să facă această dovadă, limitându-se posibilitatea participării la procedură a persoanelor cu experiență în coordonarea unor proiecte, dar care nu au experiență în proiecte similare celor ce urmau a fi atribuite.

A concluzionat astfel Curtea că și în acest caz a fost încălcat principiul proporționalității, prevăzut de art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește interpretarea pe care reclamantul o dă prevederilor Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, în sensul că legiuitorul se referă exclusiv la forma cerințelor și nu la fondul acestora, Curtea a apreciat în mod corect că nu o poate primi, întrucât aprecierea unei cerințe ca fiind restrictivă nu se poate face prin raportare la modul în care autoritatea contractantă a exprimat această cerință, ci la modul în care operatorii economici trebuie să dovedească îndeplinirea acesteia, aspectul avut în vedere fiind, în mod indiscutabil, un aspect de fond și nu de formă.

În mod corect a apreciat instanța de fond că, atât cerința implicării în cel puțin 2 proiecte similare, cât și cerința constând în apartenența expertului juridic la o asociație profesională de o anumită natură, în speță, a consilierilor juridici, sunt cerințe restrictive.

Astfel, prin această din urmă cerință s-a limitat posibilitatea participării la procedura de atribuire a unei persoane cu studii superioare de lungă durată în domeniul juridic, finalizate cu diplomă de licență sau echivalent și cu experiența profesională semnificativă, dar care nu este membru al unei asociații profesionale a consilierilor juridici, cel mai elocvent exemplu în acest sens fiind un avocat care nu ar fi îndeplinit cerințele de calificare.

Așadar, cerința impusă de reclamant este restrictivă întrucât se referă la o anumită categorie de asociație profesională, respectiv a consilierilor juridici, excluzându-se posibilitatea de a participa la procedură a experților juridici membri ai unei asociații profesionale a avocaților.

Curtea de apel a constatat în mod corect că, în condițiile în care, din prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că dovedirea capacității tehnice și/sau profesionale se face prin prezentarea de informații referitoare la personalul de specialitate, precum și la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, fără a fi necesar să se demonstreze apartenența la o anumită asociație profesională, menționarea expresă de către reclamant ca potențiali experți juridici, numai a consilierilor juridici, a limitat participarea la procedura de licitație, încălcând astfel prevederile legale în materia achizițiilor publice.

Înalta Curte apreciază, astfel, că echipa de control în mod corect a constatat încălcarea legislației privind achizițiile publice și, pe cale de consecință, abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate, fiind astfel identificată o neregulă, așa cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se, în acest sens, o corecție financiară.

Astfel, Înalta Curte constată că pârâtul a stabilit în mod corect existența creanței bugetare în sarcina reclamantului, cât timp aceasta este rezultată dintr-o neregulă în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înțelege:

"Orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internationali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Deci, pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiții:

- să fie săvârșite abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie săvârșită prin acțiune sau inacțiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competență în gestionarea fondurilor europene;

- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaționali și/sau fondurilor publice naționale printr-o sumă plătită necuvenit.

Neregula presupune un contract încheiat, iar apariția neregulii poate fi dată de orice acțiune sau inacțiune a beneficiarului, prejudiciul putând fi chiar și potențial.

În definiția noțiunii de neregulă, ce se regăsește la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se include și elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial.

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, Înalta Curte reține incidența dispozițiilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional.

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Astfel, atât legislația națională, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și legislația comunitară, prin art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 (aplicabil în cauză), dau abaterii/neregulii/neregularității semnificația de încălcare a unei dispoziții care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic "care a prejudiciat sau poate prejudicia" - art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, "care poate sau ar putea prejudicia" - art. 1 alin. (2) Regulamentul (CE) nr. 2988/95, "care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene.", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18.12.1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Astfel, în Hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene la data de 21.12.2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenții FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii, în vederea realizării acțiunii subvenționate, determină o cheltuială nejustificată și prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii"(par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

Aceasta este situația și în cauza de față, abaterile constatate neavând un impact financiar precis, deoarece existența unor criterii de calificare restrictive descurajează, de la momentul publicării anunțului/invitației de participare, participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici interesați de atribuirea contractului, dar care nu îndeplinesc aceste cerințe de calificare, astfel încât aceștia nu ajung să fie operatori implicați în procedura de atribuire.

În opinia instanței de fond, împărtășită și de instanța de control judiciar, nu poate fi primită susținerea recurentului-reclamant, potrivit căreia faptul că indicatorii contractului de finanțare au fost realizați ar conduce la concluzia inexistenței prejudiciului, întrucât prejudiciul este generat chiar de neregulile reținute în sarcina reclamantului, care au determinat caracterul neeligibil al cheltuielii, dat fiind că, printr-o participare mai largă la procedura de achiziție publică, în condițiile în care cerințele restrictive nu ar fi existat, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, ar fi avut posibilitatea de a declara câștigătoare o ofertă mai avantajoasă.

Înalta Curte apreciază că nu este întemeiată susținerea recurentului potrivit căreia judecătorul fondului avea obligația să sancționeze conduita intimatului, care a dispus aplicarea corecției financiare după ce anterior, prin semnarea contractului de finanțare și prin aprobarea cererilor de rambursare, după verificarea conformității și regularității acestora, a ratificat actele pe care ulterior le-a sancționat, în raport de prevederile art. 8 lit. a) pct. 10, pct. 19 și pct. 21, precum și prevederile art. 8 lit. b) pct. 2 din Contractul de finanțare nr. x, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, potrivit art. 8 lit. a) pct. 10:

"Beneficiarul are obligația de a se prezenta la AM pentru verificări suplimentare și de a prezenta toate documentele solicitate, ori de câte ori va primi o solicitare în acest sens".

- la pct. 19 se menționează faptul că:

"pe toată durata contractului de finanțare, Beneficiarul are obligația de a păstra în condiții corespunzătoare și adecvate și de a pune la dispoziția AM, Autorității de Certificare și Plată, Autoritatea de Audit, Comisiei Europene și oricărui alt organism abilitat să efectueze verificări asupra modului de utilizare a finanțării nerambursabile, toate documentele aferente proiectului.".

- la pct. 21 este stipulat faptul că:

"Beneficiarul are obligația de a asigura accesul autorităților naționale cu atribuții de control și audit, precum și al serviciilor Comisiei Europene și al Curții Europene de Conturi, în limitele competențelor care le revin, în toate documentele aferente proiectului finanțat".

- la art. 8 lit. b) pct. 2 se prevede faptul că:

"AM are dreptul să efectueze controale pe toată perioada de implementare a proiectului, precum și în termen de 5 ani de la data închiderii oficiale a PO DCA, potrivit Anexei III-Măsuri de monitorizare și control".

În cauză, autoritatea a demarat procedura la care o obliga legea, constatând neregula reprezentată de încălcarea prevederilor legale și contractuale asumate, neregulă pentru care a reținut justificat culpa beneficiarului contractului.

Instanța de control judiciar apreciază că instanța de fond a analizat fiecare din aspectele susținute de recurent ca și temei legal al nelegalității actelor administrative atacate.

În ceea ce privește invocarea de către recurent a aplicării O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice, Înalta Curte apreciază că aceste susțineri nu au relevanță în speța dedusă soluționării, motivat de faptul că prevederile legale ale O.G. nr. 14/2013 sunt aplicabile beneficiarilor care implementează proiecte în cadrul Programului Operațional Regional, recurentul fiind beneficiarul unui proiect finanțat în cadrul altui program operațional, respectiv Programul Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative.

În acest sens, art. 1 din O.G. nr. 14/2013 statuează faptul că: "prezenta ordonanță se aplică beneficiarilor de fonduri europene, instituții publice locale, respectiv comunele, orașele, municipiile, sectoarele municipiului București, județele, municipiul București, instituții publice din subordinea acestora, cu personalitate juridică, indiferent de modul de finanțare a activității acestora, din cadrul Programului operațional regional 2007 - 2013, până la sfârșitul perioadei de implementare a Programului."

Așa cum a reținut și Curtea de apel în considerentele sentinței recurate, O.U.G. nr. 14/2013 și O.U.G. nr. 15/2013 se referă la autoritățile administrației locale, despre care nu se poate afirma că se află într-o situație identică cu autoritățile administrației centrale, acestea din urmă beneficiind de un aparat administrativ în cadrul căruia sunt angajați specialiști experimentați în domeniul juridic și în domeniul achizițiilor publice, neputându-se invoca în acest caz argumente de tipul ambiguității, neclarității, caracterului echivoc al procedurilor legale incidente în materia achizițiilor publice.

Existența acestor acte normative, care prevăd posibilitatea înlăturării corecțiilor financiare aplicate autorităților locale, nu afectează valabilitatea actelor administrative contestate în cauza de față și pe cale de consecință, nu pot fundamenta o eventuală soluție de anulare a acestora, în condițiile în care acestea sunt emise cu respectarea legii, așa cum în mod corect a concluzionat și instanța de fond.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susținerile și criticile recurentului sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar hotărârea instanței de fond este legală, fiind motivată și dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din Noul C. proc. civ.

Totodată, Înalta Curte constată că problema de drept care se pune în recurs nu este controversată și face obiectul unei jurisprudențe constante a instanței supreme, astfel încât recursul de față a fost soluționat potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

În consecință, pentru considerentele arătate, în raport cu înscrisurile depuse la dosar și susținerile părților, în temeiul art. 493 alin. (6) și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamant ca nefondat, decizia urmând a fi comunicată părților.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamantul Secretariatul General al Guvernului împotriva sentinței civile nr. 2653 din 08.10.2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 2 februarie 2017.