ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1457/2017

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată formulată, reclamanta Parohia H. a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP) să se dispună (i) anularea Deciziei nr. 336 din 18 decembrie 2013, privind soluționarea contestației formulate de către reclamantă și înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x din 18 noiembrie 2013, (ii) anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 22 octombrie 2013, (iii) suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 22 octombrie 2013, și (iv) obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Soluția instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 2.922 din 30 octombrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Parohia H., în contradictoriu cu pârâtul MDRAP și a anulat în parte Decizia nr. 336/18.12.2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 22 octombrie 2013, în sensul reindividualizării nivelului corecției financiare aplicate, prin reducerea acesteia de la 10% la 5%, cu reducerea în mod corespunzător și a creanței bugetare determinate, de plată, în sarcina reclamantei Parohia H., obligând pârâtul la plata către aceasta a sumei de 50 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Cererea de recurs și motivele înfățișate

Împotriva Sentinței civile nr. 2.922 din 30 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în termen legal au declarat recurs reclamanta Parohia H. și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP).

3.1. Recurenta-reclamantă Parohia H., invocând ca temei de drept în susținerea și dezvoltarea recursului promovat, motivele de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ., a susținut că apreciază că hotărârea primei instanțe este nelegală, în esență, pentru următoarele motive:

• instanța de fond a omis să se pronunțe asupra criticilor referitoare la inconsecventa pârâtului în ceea ce privește regimul juridic aplicabil achizițiilor realizate de Parohia H., motivul fiind invocat din perspectiva nerespectării prevederilor imperative ale O.U.G. nr. 66/2011, completate de cele ale H.G. nr. 875/2011;

• nu poate fi legală și nici temeinică soluția autorității de a stabili sancțiuni financiare sub forma corecțiilor pe considerentul existenței unor presupuse abateri constatate cu privire la procedurile de achiziție, câtă vreme nu a fost corect și legal stabilit cadrul sau regimul juridic aplicabil acesteia; în mod nelegal autoritatea intimată a sancționat Parohia H. pentru nerespectarea "prevederilor legale naționale în domeniul achizițiilor publice", în condițiile în care beneficiarul este unul privat și se supune regulilor stabilite conform Anexei 16, respectiv Instrucțiunilor pentru beneficiari privați, acest din urmă aspect fiind reținut de altfel și de către instanța de fond;

• motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este susținut de caracterul contradictoriu al constatărilor instanței de fond referitoare la existența unei abateri; depunerea unei singure oferte în legătură cu fiecare dintre cele două proceduri de achiziție verificate, ca element determinant și suficient pentru constatarea unei ipotetice abateri, reprezintă un element de noutate și apare menționată o singură dată în finalul hotărârii recurate; un asemenea argument nu a fost invocat de niciuna din părțile dosarului și ca atare nu au fost formulate concluzii pe această temă;

• motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este incident în contextul inexistentei unei nereguli, hotărârea recurată fiind nelegală din perspectiva neîndeplinirii cumulative a cerințelor ce definesc noțiunea de neregulă; este numai aparentă încălcarea principiului nediscriminării și tratamentului egal materializată prin aceea că ar fi fost invitați la procedurile de achiziție operatorii economici care nu ar fi îndeplinit în totalitate cerințele de calificare și selecție întrucât documentația de achiziție a fost în prealabil elaborată de Parohia H., fiind în acest mod stabilite toate cerințele de calificare și selecție, raportat exclusiv la specificul obiectivului supus investiției, anume acela de monument istoric de clasă "A" și de importanță națională; nu au fost modificate prevederile documentației de achiziție pe tot parcursul derulării procedurilor și toți operatorii economici invitați să participe au fost ținuți să îndeplinească condiții identice;

• contrar concluziei instanței de fond, inexistența unui anunț publicat pe SEAP sau site-ul achizitorului, nu înlătură, pentru operatorii economici invitați să participe la procedurile de achiziție, posibilitatea de a se asocia în vederea depunerii unei oferte comune; imputarea unei sume de bani sub forma corecțiilor financiare apare ca fiind în contradicție cu principiul nemo auditur propriam turpitudinem allegans dar și imorală în condițiile în care tot reprezentanții MDRAP au verificat și au aprobat în prealabil documentațiile corespunzătoare procedurilor de achiziție .

3.2. Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP), la rândul său, a formulat recurs împotriva hotărârii primei instanțe, invocând ca temei în susținerea și dezvoltarea recursului promovat, motivul de casare reglementat de art. 488 alin. pct. 8 C. proc. civ. și a susținut, în contextul reiterării situației de fapt, că apreciază că hotărârea primei instanțe este nelegală, în esență, pentru următoarele motive:

• instanța de fond, raportat la probatoriul administrat, la susținerile părților și la dispozițiile legale incidente, în mod greșit a admis în parte acțiunea reclamantei, respectiv în mod greșit a acordat diminuarea procentului corecției financiare, de la 10 % cum fusese stabilit prin actele atacate, la 5%, deși reclamanta intimată nu a formulat nicio solicitare expresă în acest sens;

• chiar dacă ar fi existat o solicitare în sensul diminuării corecției financiare aplicate, soluția instanței de fond este netemeinică și nelegală în ceea ce privește susținerile referitoare la încălcarea principiului proporționalității cu privire la individualizarea corecției;

• instanța de fond a aplicat în mod eronat prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu referire la noțiunea de neregulă care în speță constă în acțiunea intimatei-reclamante de a se abate de la prevederile contractului de finanțare, astfel că prin neregula săvârșită au fost aduse prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit; suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice;

• în acord cu legislația europeană, existența abaterii, respectiv a neregulii și a cheltuielilor nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului Uniunii Europene; în cauză intimata a limitat artificial, cu rea-credință accesul la procedura de atribuire a contractului de consultanță și proiectare, aspect ce rezultă din documentația existentă la dosar.

În cauză, ambele părți au formulat recurs împotriva hotărârii primei instanțe, dobândind astfel, deopotrivă, calitatea de recurent(a) dar și de intimat(ă) și totodată au formulat întâmpinări reciproce la cererile de recurs, solicitând fiecare în parte respingerea căii de atac promovată de partea adversă.

5.1. În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursurilor, iar prin încheierea de ședință din data de 09 martie 2016, s-a dispus comunicarea raportului, în baza dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu mențiunea că părțile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

La termenul din 20.10.2016, având în vedere că în raport s-a considerat că recursurile sunt admisibile în principiu, s-a fixat termen de judecată în ședință publică, cu citarea părților la data de 17.02.2017.

5.2. La data de 17 februarie 2017, la primul termen de judecată acordat în ședință publică, a formulat și depus la dosar cerere de intervenție accesorie, în temeiul art. 63 C. proc. civ., Protoieria Urlați, arătând că înțelege să susțină poziția procesuală a recurentei-reclamante Parohia H.

În esență, prin cererea de intervenție accesorie în folosul recurentei reclamante s-a invocat nulitatea absolută a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 22 octombrie 2013, cu privire la contractul de finanțare nr. x din 28 iulie 2010 (proiectul cod SMIS 5943 cu titlul "Restaurare și punere în valoare a ansamblului medieval al fostei mănăstiri H.") precum și a Deciziei nr. 336 din 18 decembrie 2013 privind soluționarea contestației formulată de Parohia H. și înregistrată în evidentele MDRAP sub nr. x/18.11.2013, în principal, întrucât Ghidul Solicitantului aferent domeniului major de intervenție (DMI) 5.1. - Restaurarea și valorificarea durabilă a patrimoniului cultural precum și crearea/modernizarea infrastructurii conexe, sub rezerva dovedirii situației contrare, nu a fost publicat în Monitorul Oficial.

Cererea de intervenție accesorie a fost încuviințată în principiu, în raport de dispozițiile art. 64 C. proc. civ., la termenul din data de 31 martie 2017, astfel cum s-a consemnat în încheierea de dezbateri de la acea dată.

Soluția instanței de recurs

Examinând legalitatea sentinței atacate prin prisma criticilor formulate de cele două recurente, a apărărilor expuse în întâmpinările reciproce formulate, raportat și la prevederile legale incidente, Înalta Curte, în urma propriei evaluări a hotărârii primei instanțe dar și a probatoriului administrat apreciază că ambele recursuri sunt nefondate, în sensul și pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

6.1. În promovarea prezentului recurs recurenta-reclamantă a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ.

Prin criticile subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a susținut că sunt contradictorii constatările instanței de fond referitoare la existența presupusei abateri constatate, pe de o parte, la neasigurarea unui climat concurențial real pe fondul invitării unor operatori economici care nu ar fi îndeplinit una dintre cerințele de calificare și selecție, iar, pe de altă parte, vizând neasigurarea unui climat concurențial real prin depunerea unei singure oferte în legătură cu fiecare dintre cele două contracte verificate. În opinia recurentei, această din urmă presupusă abatere contrazice întregul raționament dezvoltat de instanța de fond în raport de probele administrate și se delimitează de încălcarea principiului nediscriminării și tratamentului egal.

Înalta Curte arată că nu împărtășește opiniile și susținerile recurentei reclamante, dimpotrivă, apreciază că modalitatea în care judecătorul fondului și-a structurat argumentația înfățișată în susținerea soluției adoptate, pornind de la expunerea clară și succintă a conținutului actelor atacate și continuând cu examinarea distinctă a fiecăruia dintre motivele de nelegalitate invocate de recurenta reclamantă prin acțiunea introductivă, răspunde cerințelor exprese ale art. 425 C. proc. civ., și totodată, face ca motivul de casare invocat să nu fie incident în cauză.

Instanța de control judiciar apreciază că argumentele primei instanțe, prezentate în contextul reiterării conținutului actelor atacate în cauză, nu sunt deloc contradictorii, ba dimpotrivă, reflectă analiza judecătorului aplicată și raportată la constatările echipei de control a intimatei recurente MDRAP, față de situația de fapt reținută.

Astfel, în ceea ce privește Contractul de lucrări nr. 02 din 29 decembrie 2008, s-a reținut de către echipa de verificare, față și de constatările Autorității de Audit, că autoritatea contractantă a trimis 3 invitații de participare către 3 agenți economici, respectiv SC E. SRL, SC A. SRL și SC F. SA, singurul agent economic care a depus oferta fiind SC E. SRL, rezultând în urma verificărilor și a solicitărilor scrise (răspunsul primit în data de 5.04.2012) că nu s-a dovedit că SC A. SRL și SC F. SA îndeplineau condițiile de autorizare și de înscriere în registrul agenților economici avizați și autorizați, acestea fiind însă cerințe obligatorii pentru a putea participa la procedura de achiziție.

Și în ceea ce privește contractul de consultanță și proiectare nr. 01/29.12.2008, instanța de fond s-a raportat la situația de fapt reținută, în sensul că autoritatea contractantă a trimis 3 invitații de participare către 3 agenți economici, respectiv SC B. SRL, SC G. SRL și SC C. SRL, iar în cele din urmă s-a depus o singură ofertă, cea a asocierii dintre SC B. SRL și SC G. SRL

În mod similar, cu referire la situația societăților SC C. SRL și SC B. SRL, în urma relațiilor solicitate și a răspunsurilor primite, la aceeași dată, nu a rezultat că acești operatori îndeplineau condițiile de autorizare și înscriere în registrul agenților operatorilor economici din domeniul protejării monumentelor istorice cu obiect de activitate cercetare, proiectare, lucrări construcție și domeniile restaurare, arhitectură și urbanism, acestea fiind condiții obligatorii pentru a putea participa la procedura de achiziție.

Drept urmare, concluzia instanței de fond în sensul existenței unei abateri pornind tocmai de la împrejurarea că unii dintre operatorii economici invitați pentru a participa ca ofertanți la procedură nu îndeplineau a priori una dintre cerințele de calificare și selecție, nu este doar corectă dar și coerent exprimată în contextul analizei probatoriului existent la dosar.

Instanța de fond a motivat și argumentat concluzia potrivit căreia, autoritatea contractantă nu a creat un mediu concurențial real prin modalitatea transmiterii invitațiilor de participare unor agenți economici care nu puteau participa la procedura de achiziție.

În fine, după cum în detaliu se va mai arăta în continuare, împrejurarea că judecătorul fondului, reținând existența abaterii a dispus reindividualizarea nivelului corecției financiare aplicate, nu contrazice cu nimic raționamentul de mai sus, astfel cum fără temei susține recurenta reclamantă, întrucât, în contextul (în paragrafele) indicat prin motivele de recurs, în discuție a fost gravitatea abaterii și nicidecum inexistența acesteia.

Nefondate sunt în opinia instanței de control judiciar și celelalte critici ale recurentei-reclamante, întemeiate pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând inexistența unei nereguli și insuficienta examinare de către instanța de fond a nerespectării de către membri echipei de control a dispozițiilor imperative cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011, cu ocazia efectuării verificărilor suspiciunii de neregulă.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că în cuprinsul sentinței atacate se regăsesc, analizate, toate motivele de anulare invocate în acțiunea recurentei-reclamante, inclusiv cele referitoare la aplicarea în timp a O.U.G. nr. 66/2011, la existența unei veritabile activități de verificare din partea echipei de control a intimatei MDRAP și la contestarea existenței neregulii, respectiv a abaterii, reiterate prin motivele de recurs.

Instanța de fond a concluzionat, în mod corect și în opinia instanței de control judiciar, în sensul că, în raport de dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 și ale H.G. nr. 875/2011, motivele de nelegalitate invocate sub acest aspect de către recurenta reclamantă și prin cererea de recurs nu se susțin, prezentând relevanță, astfel cum bine s-a apreciat, datele concrete ale cauzei, respectiv natura neregulii și abaterii concrete imputate părții reclamante, ceea ce presupunea, efectiv, o verificare documentară.

În fine, în ceea ce privește pretinsa inexistență a abaterii reținute în sarcina recurentei-reclamante, se apreciază că judecătorul fondului a făcut, de asemeni, o analiză cuprinzătoare a probatoriului administrat, raportat la prevederile legale incidente, concluzionându-se în mod judicios asupra neregulilor constatate în legătură cu fișa de date a achizițiilor desfășurate de recurenta-reclamantă, atât cu privire la contractul de lucrări cât și cu privire la contractul de consultanță și proiectare, în sensul deja arătat mai sus, fiindu-i imputabil recurentei-reclamante faptul că nu a solicitat informații societăților invitate, spre a verifica dacă acestea întruneau sau nu cerințele privind capacitatea tehnică și profesională pe care ea însăși le-a stabilit, după cum nu a efectuat verificări nici la Ministerul Culturii și nici nu a solicitat acestei autorități date și relații cu privire la societățile invitate.

În aceste condiții și în opinia Înaltei Curți concluzia autorității MDRAP în sensul că recurenta-reclamanta nu a creat un mediu concurențial real prin transmiterea unor invitații de participare unor agenți economici care de fapt nu puteau participa la procedura de achiziție, apare ca fiind corectă, în considerarea anexei la contractul de finanțare dar și a anexei 16 la Ghidul solicitantului.

În fine, în acest context, Înalta Curte reamintește că, în legătură cu problema aplicării corecțiilor financiare în funcție de existența sau nu a unui prejudiciu, la data de 24.11.2014 a fost adoptată soluția de principiu de către plenul secției de contencios administrativ și fiscal, a Înaltei Curți, potrivit cu care, în unanimitate, s-a adoptat soluția de unificare a practicii în sensul că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanță de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

6.2 În ceea ce privește recursul exercitat de recurenta-pârâtă MDRAP, întemeiat în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că susținerile și criticile recurentului pârât vizează în mod exclusiv soluția instanței de fond în legătură cu reindividualizarea corecției financiare, prin aplicarea principiului proporționalității, pe care acest recurent o apreciază ca fiind nelegală și neîntemeiată.

Contrar susținerilor recurentului-pârât, Înalta Curte arată că soluția primei instanțe de reindividualizare a nivelului corecției financiare aplicate prin actele administrative atacate în prezenta cauză, de la 10% la 5%, cu reducerea corespunzătoare a creanței bugetare determinate în sarcina de plata a reclamantei recurente, urmare a aplicării principiului proporționalității, este judicioasă în raport de contextul factual al cauzei și de împrejurarea deplin relevantă în sensul că proiectul de renovare finanțat a fost finalizat în proporție de 100%, figurând, astfel cum bine s-a reținut, postat pe site-ul internet, ca fiind un proiect de succes.

Criticile recurentului pârât nu pot fi primite întrucât instanța de control judiciar constată că, în mod corect s-a dat eficiență în prezenta cauză principiului proporționalității, principiu de drept european, consacrat ca atare de normele juridice europene dar și de practica instanțelor judecătorești europene și naționale, prin proporționalitate înțelegându-se asigurarea corelației între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de finanțare, și cerințele solicitate a fi îndeplinite.

Astfel cum s-a arătat deja, dacă în ceea ce privește natura și conținutul neregulilor reținute în derularea proiectului, înscrisurile depuse la dosar ca și conținutul actelor administrative contestate au oferit elemente suficiente și pertinente pentru formarea convingerii instanței în sensul legalității constatării acestora, și Înalta Curte apreciază, raportat la întregul material probator ca și la întregul context factual, că creanța bugetară determinată în sarcina reclamantei-recurentă, în cuantumul inițial, nesocotea principiul proporționalității, în principal, raportat la gravitatea în concret a neregulilor constatate precum și față de împrejurarea, de asemeni corect valorificată de prima instanță, în sensul ca autoritatea de control nu a identificat un prejudiciu concret.

De altfel în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene dar și în cea națională (e.g. Deciziile Înaltei Curți de Casație și Justiție - SCAF nr. 1473/2012 și nr. 3066/2014) s-a reținut, în mod constant, ca se impune ca în cadrul aprecierii constrângerilor legate de diferite măsuri posibile, să se examineze dacă obiectivele urmărite de măsura reținută sunt de natură să justifice consecințe economice negative, chiar considerabile pentru anumiți operatori, stabilindu-se ca "sancțiunile din dreptul intern să fie totdeauna proporționale cu gravitatea abuzului" (cauza C-146/05, Hot din 27.09.2009, D. și Finanzanet) iar "măsura să nu depășească ceea ce este necesar pentru că devine improprie scopului urmărit" (Hot. C-45/2006 Campina).

S-a mai reținut că măsurile și restricțiile impuse de autoritățile publice trebuie să răspundă în mod efectiv unor obiective de interes general urmărite de comunitate și să nu afecteze în mod disproporționat drepturile și interesele legitime ale destinatarului (cauza C-44/79).

Prin urmare, în considerarea tuturor argumentelor înfățișate și reținând că nu pot fi primite susținerile niciuneia dintre recurente, hotărârea primei instanțe fiind legală și temeinică, Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și al art. 496 din C. proc. civ., va respinge recursurile de față ca nefondate. În consecință, conform art. 63 și urm. C. proc. civ. se va respinge și cererea de intervenție accesorie formulată de Proteieria Urlați.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta Parohia H. și de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva Sentinței civile nr. 2.922 din 30 octombrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Respinge cererea de intervenție accesorie formulată de Proteieria Urlați.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 aprilie 2017.

Procesat de GGC - ED