ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1957/2016

Decizia nr. 1957/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Brăila a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de informare privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 8 - Finală nr. 84923 din 19 noiembrie 2013 și anularea Deciziei nr. 44 din 20 ianuarie 2014 prin care s-a respins contestația formulată de Municipiul Brăila; exonerarea reclamantului de la plata sumei stabilite, reprezentând 10% din valoarea contractului de servicii de asistență tehnică (dirigenție șantier) nr. 21095 din 20 mai 2011.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 2002 din 23 iunie 2014, a respins cererea formulată de reclamant, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Municipiul Brăila, invocând prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Instanța de fond, în opinia recurentului, a reținut, în mod eronat, că aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 nu este retroactivă dacă controlul s-a efectuat după data intrării în vigoare a acesteia.

Recurentul își întemeiază susținerea pe dispozițiile art. 6 C. civ. și pe jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, invocând Decizia nr. 1875 din 5 aprilie 2012.

Pe fondul cauzei, recurentul arată că prima instanță a pus semnul egalității între prejudiciu și suma plătită necuvenit, dar nu a explicat de ce suma este necuvenită dacă autoritatea contractantă a achiziționat contractul de asistență tehnică (diriginte șantier) la un preț mai mic, fără să existe prejudiciu.

Art. 2 alin. (1) lit. u) din O.U.G. nr. 66/2011 definește noțiunea de sumă plătită necuvenit prin trimitere la definiția din dreptul civil a plății nedatorate, respectiv art. 1341 C. civ.

Din definiția de la art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 se constată că existența unui prejudiciu produs ori potențial este doar o condiție pentru a fi în prezența unei nereguli care să impună o corecție financiară.

Recurentul consideră că nu poate fi pus semnul egalității nici între prejudiciu și suma plătită necuvenit și nici între aceasta și cheltuielile nejustificate ori costuri neeligibile.

Cerința solicitată la punctul IV.4 din Fișa de date a achiziției are legătură cu obiectul contractului ce urma să fie atribuit, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, care permite impunerea unor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați.

Cerința a fost precizată în cadrul invitației/anunțului de participare, cu respectarea principiului transparenței și a dispozițiilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, experiența similară a ofertanților a fost stabilită avându-se în vedere natura și complexitatea contractului de achiziție care urma să fie atribuit.

Recurentul mai arată că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece nu s-a înregistrat niciun prejudiciu al bugetelor implicate.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 29 februarie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 21 aprilie 2016.

II. Analiza motivelor de casare

Prealabil, se va reține că prin acțiunea formulată, reclamantul a solicitat anularea Notei de informare privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 8 - Finală, nr. 84923 din 19 noiembrie 2013, a Deciziei nr. 44 din 20 ianuarie 2014 prin care s-a respins contestația și exonerarea de la plata sumei de 10% din valoarea contractului de servicii de asistență tehnică (diriginte șantier) nr. 21095 din 20 mai 2011.

Măsura a fost luată în temeiul art. 28 din O.U.G. nr. 66/2011, fiind o măsură tranzitorie, provizorie, până la finalizarea controlului și emiterea titlului de creanță, a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

Din acest motiv, prin Decizia nr. 44/2014 s-a dispus respingerea contestației ca prematur formulată, deoarece prevederile O.U.G. nr. 66/2011 permit numai contestarea măsurilor definitive și care sunt executorii de drept la expirarea termenului de plată.

Problema neretroactivității legii civile se pune în litigiile care au ca obiect anularea titlului de creanță și a deciziei prin care s-a soluționat contestația administrativă, invocându-se dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, însă pârâtul nu a formulat recurs cu privire la acest aspect, urmând a se răspunde numai la criticile din recursul declarat de reclamant.

Cu privire la prevederile art. 66 ce au suscitat discuții privind interpretarea sa, jurisprudența ÎCCJ a fost aproape unanimă și a considerat că în situația în care activitățile de constatare și de stabilire a neregulilor se desfășoară la o dată ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, concluziile acestora se vor finaliza și valorifica cu aplicarea prevederilor acestui act normativ, decizia exemplificată de recurent fiind singulară.

Înalta Curte de Casație și Justiție a folosit argumentul de interpretare per a contrario a dispozițiilor art. 66 care statuau că „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”.

Art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 a făcut obiectul unei excepții de neconstituționalitate.

Prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate ridicată din oficiu de Curtea de Apel Bacău și a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

În motivarea deciziei, Curtea Constituțională a reținut că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivității, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greșit pentru determinarea aplicabilității noilor norme de drept substanțial, respectiv existența sau nu a unor activități de control în desfășurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul nașterii raportului juridic.

A mai reținut Curtea Constituțională că neregula și stabilirea creanțelor bugetare să fie calificate în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Având în vedere caracterul obligatoriu al deciziilor Curții Constituționale, instanțele de contencios administrativ, în litigiile având un altfel de obiect, ar urma să verifice dacă au fost aplicate normele de drept substanțial în vigoare la data săvârșirii abaterii, cu referire la neregula săvârșită și măsura adoptată de autoritatea de control.

Cu privire la aceeași problemă, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat în data de 26 mai 2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/12, Județul Neamț și Județul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, rezultând că „principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.

În hotărârea Curții s-a citat jurisprudența anterioară a acesteia, respectiv soluția pronunțată în cauza C-89/14, A2A, din data de 3 septembrie 2015.

În acea cauză se punea în discuție dacă o reglementare națională care prevede, prin intermediul unei trimiteri la Regulamentul nr. 794/2004, aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat declarat incompatibil cu piața comună, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus respingerea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză înainte de intrare în vigoare a Regulamentului menționat, se opune dreptului Uniunii.

În această situație, Curtea de Justiție a stabilit că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

Această din urmă condiție este necesar să fie verificată de instanța națională.

În speța de față, Contractul de servicii nr. 21095 a fost încheiat la data de 20 mai 2011, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

La acea dată, stabilirea neregulilor urma procedura prevăzută de O.G. nr. 79/2003, însă neregula a fost descoperită abia la 19 noiembrie 2013, sub imperiul legii noi, O.U.G. nr. 66/2011.

Se pune întrebarea dacă principiul neretroactivității legii civile din legislația internă și principiile securității juridice, protecției încrederii legitime din legislația europeană se opun aplicării corecțiilor financiare reglementate prin O.U.G. nr. 66/2011, act ce a intrat în vigoare după ce a avut loc pretinsa încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii contractului de achiziție publică.

Decizia Curții Constituționale este tranșantă, statuând neconstituționalitatea dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, care permit aplicarea textului în aceste cazuri.

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene, obligatorie pentru instanța națională, și care prevalează deciziei Curții Constituționale permite aplicarea art. 66 în situațiile arătate, sub condiția verificării existenței unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Ipoteza este îndeplinită în prezenta cauză, deoarece la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era/este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 de stabilire a prevederilor generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune.

Regulamentul se aplică direct în legislația națională, astfel încât stabilirea unor corecții financiare în conformitate cu acesta respectă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime.

O.U.G. nr. 66/2011 a abrogat, deși cu întârziere, prevederile O.G. nr. 79/2003 care nu mai corespundeau legislației europene, iar Regulamentul nr. 1083/2006 la rândul său a abrogat dispozițiile Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, în ipoteza în care controlul a fost declanșat după intrarea în vigoare a ordonanței, pentru nereguli comise anterior acesteia, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementate prin noul act normativ, de unde rezultă că motivul de recurs analizat este nefondat.

Potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația să promoveze concurența între operatorii economici, să garanteze tratamentul egal și nediscriminarea.

Astfel, în ipoteza în care autoritatea contractantă impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 985/2006 impune motivarea cerinței, prin elaborarea unei note justificative.

Nota justificativă trebuie să fie amplă și nu să conțină o simplă enumerare a cerințelor, cum în mod greșit a procedat recurentul, de unde rezultă că nu este îndeplinit criteriul privind justificarea impunerii acestora.

În ceea ce privește prejudiciul, cum afirmă și recurentul, este admisă și existența unui prejudiciu potențial, iar reducerea procentuală, luată în mod preventiv (până la întocmirea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare) îndeplinește rigorile prevederilor art. 28 din O.G. nr. 66/2011.

În concluzie, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004 modificată și completată recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Brăila împotriva Sentinței nr. 2002 din 23 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 16 iunie 2016.

Procesat de GGC - LM