ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5585/2019

Ședința publică din data de 13 noiembrie 2019

Asupra recursului de față:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal cu nr. x/2016 reclamantul MUNICIPIUL BRĂILA, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE SI ADMINISTRATIEI PUBLICE a solicitat anularea Notei de Informare nr. x/13.05.2016 și a Notei de control din data de 28.01.2016, privind situația cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. x, prin care au fost excluse de la rambursare cheltuielile efectuate și decontate de reclamantă în calitate de achizitor considerându-se ca fiind neeligibilă: a) pentru linia bugetară 4.4 - Dotări, corespunzătoare Facturii nr. x/29.12.2015, furnizor S.C.A. S.R.L, suma de 7.295,55 RON și T.V.A. 1.750,93, RON, reprezentând dotări exterioare, ca urmare a nerespectării principiului eficienței utilizării fondurilor publice; b pentru linia bugetară 6.2. - Comisioane, taxe, cote legale, costuri de finanțare, suma de 38,79 RON și T.V.A. 8,59 RON, ca urmare a depășirii alocării bugetare.

Prin sentința civilă nr. 4137 din data de 20.12.2016 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de către reclamantul Municipiul Brăila, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administratiei Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 4137 din data de 20.12.2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamatul Municipiul Brăila, fără a invoca vreunul dintre cazurile de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului și modificarea în tot a sentinței civile nr. 4137/2012.2016,în sensul admiterii cererii de chemare în judecată.

În motivare, a dezvoltat următoarele critici:

În cadrul proiectului: "Centru de Informare și Promovare Turistică din Municipiul Brăila" în temeiul contractului de finanțare nr. x/24.09.2014 a depus cererea de finanțare nr. x/27.05.2013, cap. 2.3.5. Activitățile proiectului, la activitatea 14. Realizare dotări, prin care sunt descrise dotările ce urmau a fi achiziționate, conform listelor din documentația tehnico economică, prin achiziție directă și conform tabel achiziții publice 3.4 (anexa 2 la prezenta) având ca obiect lucrări inclusiv dotări exterioare, furnizare mobilier, furnizare echipamente I.T., softuri și licențe și servicii realizare web-site.

În data de 23.10.2014 prin referatul de necesitate nr. 45628, privind atribuirea contractului de lucrări în cadrul proiectului "Centru de Informare și Promovare Turistică din Municipiul Brăila", întocmit de D.S.P.P.D.R.I. și înaintat spre aprobare conducerii instituției, au fost descrise lucrările ce făceau obiectul procedurii de achiziție, după cum urmează: Supraveghere și cercetare arheologică preventivă, Terasamente, Lucrări de rezistentă, Lucrări de arhitectură, Izolații, Instalații electrice interioare și exterioare, Instalații sanitare, Instalații de încălzire, ventilare și climatizare, Realizare sistem antiefracție și supraveghere, Realizare racord electric, Realizare rețea canalizare, Realizare racord alimentare apă, Realizare amenajări și dotări exterioare (firme luminoase, logo volumetric, catarg, borne luminate) și amenajare spații verzi".

In data de 31.03.2015 s-a transmis către O.I. Turism dosarul de achiziție lucrări prin adresa de înaintare nr. x/31.03.2015 și Notificarea nr. x/31.03.2015, privind modificarea Anexei IV Cererea de finanțare punctul 3.4. Achiziții publice, prin care s-a solicitat aprobarea cumulării mai multor achiziții într-o singură procedură, respectiv achiziția de lucrări inclusiv furnizarea de dotări exterioare care înglobează și achizițiile de furnizare mobilier, furnizare echipamente I.T. softuri și licențe, precum și realizare web-site, fără a modifica tipul procedurii și în concordanță cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, pct. 3.4. Achiziții publice se modifică în conformitate cu art. 18 alin. (14) din contractul de finanțare, prin reducerea numărului de achiziții publice de la 7 proceduri la 4 proceduri, cu păstrarea tipului de achiziție publică respectiv achiziție directă, fără ca această modificare să afecteze bugetul proiectului, perioada de implementare și fără încălcarea prevederilor legale privind achizițiile publice.

La Notificarea nr. x/31.03.2015 s-a primit răspunsul nr. x/13.05.2015 din partea O.I. Turism prin care se comunică condițiile în care se acceptă modificarea secțiunii 3.4, condiții pe care Beneficiarul (Municipiul Brăila) le-a respectat întocmai.

Încă de la data publicării caietului de sarcini și a proiectului tehnic, au fost solicitate dotări interioare mobilier, dotări echipamente IT și dotări exterioare. Astfel, Detalii de execuție - "Caiet sarcini dotări: (...) Se va asigura dotarea cu echipamentele prevăzute în lista de dotări pusă la dispoziție de beneficiar.

Dotări interioare mobilier: spațiu informare - masă rotundă, scaun, scaun ergonomie, birou, info-desk, stand pliante, hartă turistică, suport mobilier flipehart, jaluzele, coș gunoi, trusă fixă de prim ajutor, stingător PB; spațiu standuri - stand pliante, jaluzele; grup sanitar- coș gunoi; vestiar - aspirator de spălare, dulap.

Dotări echipamente IT: spațiu informare - telefon fix, calculator desktop și monitor, imprimantă multifuncțională, plasmă full HD, fax multifuncțional, plotter; spațiu standuri -monitor touch-screen.

Dotări exterioare: firmă luminoasă (120x50 cm) logo România, cu respectarea prevederilor Manualului de Brand, firmă luminoasă "CENTRU DE INFORMARE Șl PROMOVARE TURISTICĂ DIN MUNICIPIUL BRĂILA", logo România volumetric (realizat din același material din care este izolat peretele, dimensiune orientativă 3x2 cm), fără slogan, cu respectarea prevederilor Manualului de Brand, catarg 8 m din aluminiu (inclusiv pânza imprimata cu brandul de țară), bornă (material care sa reziste la intemperii, max. 80 cm înălțime și luminate interior), sablare geam (acces principal și panouri sticlă partea superioară), panou/firmă luminoasă semnalizarea centrului național de informare și promovare turistică este realizată prin utilizarea simbolului "i" scris cu alb pe fond albastru, cu următoarele dimensiuni: 500 x 500 mm, amplasat/amplasată la intrarea în centru."

Așa cu se poate observa, din moment ce acestea (dotări interioare mobilier, dotări echipamente IT și dotări exterioare) au fost cerute prin caietul de sarcini, ele nu au fost ofertate în plus așa cum susține pârâtul, Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului.

În ceea ce privește modificarea art. 21 "Subcontractanți" prin Actul Adițional nr. 1/17.08.2015, arată că acest lucru se putea face oricând, pe parcursul derulării contractului de lucrări, cu acordul autorității contractante.

Având în vedere faptul că prin încheierea actului adițional nr. x/17.08.2018 de modificare a art. 21 din contractul de lucrări nr. x/02.12.2014, încheiat cu S.C. A. S.R.L. Brăila, au fost specificați subcontractanții, aceasta se poate considera "acceptul autorității contractante", astfel că modificarea ulterioară a articolului sus-menționat nu poate fi catalogată ca fiind neregulă.

În conformitate cu Cererea de finanțare, cap. 2.3.5. Activitățile proiectului, precum și cap. 3.4. Achiziții publice, este inclusă și furnizarea de dotări exterioare alături de lucrări, după cum urmează:

Conform Ordinului nr. 665/2.604/2008 privind aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru DMI 5.3, Cap. III cheltuieli eligibile pentru crearea centrelor naționale de informare și promovare turistică (CNIPT) și dotarea acestora, la Art. 13, pct. (5) lit. b) se specifică ca fiind cheltuială eligibilă "achiziționarea de echipamente pentru dotarea centrelor de informare și promovare turistică".

Prin adresa nr. x/13.05.2016, M.D.R.A.P. - Direcția Autorizare i-a adus la cunoștință că s-a autorizat cererea de rambursare nr. x Finală și, conform art. 22, alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009, exclude de la rambursare cheltuielile efectuate și decontate de beneficiar pentru care în procesul de verificare a acestora se constată nerespectarea regulilor de eligibilitate stabilite la nivel național și comunitar.

Astfel, conform Notei de control x/28.01.2016, se consideră cheltuială neeligibilă pentru linia bugetară 4.4 Dotări, corespunzătoare Facturii nr. x/29.12.2015, furnizor S.C. A. S.R.L, suma de 7.295,55 RON și T.V.A. 1.750,93 RON, reprezentând dotări exterioare.

În urma solicitării făcute în data de 23.05.2016 A.M. s-a pus la dispoziția sa Nota de control în care se stipulează la pagina 10 pct. 3 Concluzii, următoarele:

"Față de cele consemnate la pct. 1 de la capitolul CONSTATĂRI, urmare nerespectării principiului eficientei utilizări a fondurilor publice și având in vedere faptul că potrivit alin. (4) coroborat cu prevederile alin. (1), ale art. 2 din H.G. nr. 925/2006, responsabilitatea respectării prevederilor legale la atribuirea unui contract revine în întregime autorității contractante, constatăm neeligibilitatea sumelor aferente articolelor menționate în contractul de lucrări nr. x/02.12.2014 - valoarea dotărilor exterioare de 7.295,55 RON.

Acestea nu se raportează la cerințe ale autorității contractante, neputând fi analizat în ce măsură corespund unor parametri/cerințe, din moment ce nu există vreo mențiune în vreun caiet de sarcini, și deci neputând aprecia în ce măsură prețul ofertat corespunde unui anumit nivel calitativ, astfel încât să se poată constata respectarea și încadrarea în obiectivele proiectului."

Este nelegală și nejustificată măsura excluderii de la rambursare a sumei de 7.295,55 RON și T.V.A. în sumă de 1.750,93, RON, corespunzătoare Facturii nr. x/29.12.2015, emisă de S.C.A. S.R.L, motivat de faptul că, în data de 26.11.2014, în Raportul Procedurii, se menționează printre altele și că valoarea ofertei este de 337.929,70 RON, din care valoarea dotărilor exterioare de 7.295,55 RON, sumele nu conțin TVA.

Așa cum a menționat, "realizare amenajări și dotări exterioare și amenajare spații verzi", este un o categorie de lucrări care a fost acceptată de executant prin însuși caietul de sarcini, drept pentru care în mod greșit a fost declarată neeligibilitatea sumelor aferente dotărilor exterioare în valoare de 7.295,55 RON.

De asemenea, operatorul economic S.C. A. S.R.L. Brăila, ofertează, în limita valorii estimate de autoritatea contractantă și achizițiile de furnizare mobilier, furnizare echipamente IT, software și licențe. Cererea de finanțare punctul 3.4 Achiziții Publice, este modificată prin notificarea nr. x/31.03.2016, prin care autoritatea contractantă, respectiv Municipiul Brăila, solicită ca achiziția de lucrări să fie cumulată cu dotările - furnizare mobilier, furnizare echipamente IT, software și licențe, modificare acceptată tacit de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului.

Față de motivele invocate, solicită admiterea reursului formulat.

Prin întâmpinarea depusă, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a solicitat, în principal, să se constate nulitatea recursului, iar în subsidiar respingerea recursului, ca nefondat.

În principal, invocă excepția nulității recursului, în temeiul art. 483 alin. (3) C. proc. civ., coroborat cu art. 489 C. proc. civ., arătând în motivare că recurentul reclamant reia criticile de fond prezentate în primă instanță, fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă hotărârii recurate, care să fie încadrabilă la vreunul din motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Cu privire la susținerile referitoare la măsura excluderii de la rambursare a. sumelor neeligibile în cuantum de 7.295,55 RON la Cererea de rambursare nr. x, reiterează starea de fapt.

Contractele atașate la dosarul Cererii de plată, prin care au fost subcontractate lucrări, cu excepția Contractului pentru cercetare arheologică preventivă nr. 359/25.03.2015 încheiat cu Muzeul Brăilei, prezintă indicii că au fost modificate datele de înregistrare, ele fiind încheiate la date anterioare încheierii contractului de lucrări.

În cazul în care erau încheiate contracte de subcontractare, conform formularului contractului de lucrări, ele ar fi trebuit prezentate de executant la încheierea contractului de lucrării, conform art. 21 "Subcontractanți" și ar fi constituit anexe la contract. La data de 27.11,20, data depunerii ofertei de executant, nu exista notificarea de încheiere a contractului de subcontractare, aceasta fiind făcută de executant în anul următor încheierii contractului de lucrări, respectiv la data de 05.08.2015.

Mai mult decât atât, din documentația pusă la dispoziția structurii de verificare a rezultat faptul că prestatorul a ofertat în plus dotările interioare specifice centrelor informare turistică.

Or, asa cum retine în mod corect și instanța de fond, chiar dacă aceste dotări interioare erau necesare, ele nu puteau fi achiziționate în procedura de achiziție directă nefiind respectat principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, nediscriminatorii tratamentul egal, întrucât dotările și echipamentele interioare puteau fi oferite de un operator;economic și poate la un preț avantajos autorității contractante, din acest punct de vedere, fiind astfel irelevant faptul că valoarea ofertată reprezenta 97,85/% din valoarea estimată de recurentă.

Prin urmare, în condițiile în care prin Caietul de sarcini erau prevăzute doar lucrări de amenajări și dotări exterioare și nu se prevedea posibilitatea subcontractării, ulterioare încheierii contractului, recurenta a încheiat un act adițional prin care a acceptat contracte anterioare ofertantului cu societăți care furnizau echipamente pentru dotări interioare neprevăzute în caietul de sarcini, care au sporit valoarea dotărilor exterioare cu suma de 7.295,55 RON.

Pe cale de consecință, sumele aferente articolelor menționate în contractul lucrări nr. x/02.12.2014 în valoare de 7.295,55 RON sunt neeligibile.

In ceea ce privește neeligibilitatea sumei de 7.295,55 RON reprezentând valoarea dotărilor exterioare arată că acestea nu se raportează la cerințele recurentei în calitatea sa de autoritate contractantă și nu au putut fi apreciate în ce măsură corespund unor parametri, din moment ce nu exista vreo mențiune in caietul de sarcini.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 16 octombrie 2019.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat.

Reclamantul MUNICIPIUL BRĂILA, a supus controlului de legalitate exercitat de instanța de contencios administrativ Nota de Informare nr. x/13.05.2016 și Nota de control din data de 28.01.2016, privind situația cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. x, precum și adresa nr. x/07.07.2016, prin care s-a respins contestația formulată împotriva măsurii dispuse, prin care au fost excluse de la rambursare cheltuielile efectuate și decontate de achizitorul Municipiul Brăila, considerându-se ca fiind neeligibilă:

a) pentru linia bugetară 4.4 - Dotări, corespunzătoare Facturii nr. x/29.12.2015, furnizor S.C.A. S.R.L, suma de 7.295,55 RON și T.V.A. 1.750,93, RON, reprezentând dotări exterioare, ca urmare a nerespectării principiului eficienței utilizării fondurilor publice;

b) b pentru linia bugetară 6.2. - Comisioane, taxe, cote legale, costuri de finanțare, suma de 38,79 RON și T.V.A. 8,59 RON, ca urmare a depășirii alocării bugetare din Linia 6.2.

A susținut că măsura excluderii de la rambursare a sumei de 7.295,55 RON și T.V.A. de 1.750,93, RON, corespunzătoare Facturii nr. x/29.12.2015, emisă de S.C.A. S.R.L și a sumei de 38,79 RON și T.V.A. 8,59 RON, ca urmare a depășirii alocării bugetare din Linia 6.2, este nefondată și nejustificată.

În concret, arată că valoarea estimata de proiectant pentru dotările exterioare a fost de 8.448,00 RON fara TVA iar in oferta adjudecata valoarea acestora este de 7.672,67 RON fara TVA, reprezentând 90,82%; iar ca urmare a Notificării nr. 15407 privind modificarea Anexei IV Cererea de finanțare punctul 3.4.. Achiziții publice, depusă in data de 31.03.2015, prin care s-a solicitat aprobarea modificării cap. 3.4. prin cumularea mai multor achiziții intr-o singura procedură, cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, OI a transmis in data de 13.05.2015 acceptul cu privire la cele solicitate.

Referitor la suma de 35,79 RON și T.V.A. aferent de 8,59 RON declarată ca fiind neeligibilă în capitolul bugetar 6.2 Comisioane, taxe, cote legale, costuri de finanțare, ca urmare a depășirii alocării bugetare, concluzia pârâtului este eronată, deoarece așa cum se observă și din referatul nr. x/04.08.2015 precum și din Anexa B) Situația plăților din Cererea de Rambursare nr. x finală, suma decontată pentru cote este de 2.885,65 RON din total eligibil aprobat prin bugetul proiectului 3.697,00 RON.

Recurentul reclamant Municipiul Brăila consideră că în calitate de autoritate contractantă a respectat legislația incidență, toate cheltuielile aferente Contractului de lucrări nr. x/02.12.2014, fiind prevăzute în Cererea de finanțare cap. 2.3.5. Activitățile proiectului, precum si cap. 3.4. Achiziții publice, prin urmare, măsura excluderii cheltuielilor este nefondată și nejustificată.

În scopul realizării Proiectului "Centru de Informare șl Promovare Turistică din Municipiul Brăila", reclamanta a încheiat în data de 02.12.2015 Contractul de lucrări nr. x cu S.C. A. S.R.L. - Braila, in valoare de 337.929,70 RON fara T.V.A., având ca obiect "executarea lucrărilor pentru ‘‘Centru de Informare și Promovare Turistică din Municipiul Brăila" cod x", urmare a inițierii unei proceduri de achiziție directă on line.

Urmare a Notificării ANT nr. 8408/08.10.2015, înregistrată la MDRAP cu nr. 87140/12.10.2015 au fost efectuate de către MDRAP-DGSN/SCSN-POR verificări, finalizate prin Nota de control nr. x/28.01.2016, prin care s-a confirmat suspiciunea de fraudă, constatându-se neeligibilitatea sumei de 7.295,55 RON reprezentând valoarea dotărilor exterioare.

Prin răspunsul la plângerea prealabilă nr. 55633/07.07.2016 s-a menținut ca neeligibilă suma de 7.331,34 RON plus suma de 1.759,52 RON TVA.

Astfel, s-a constatat că Cererea de finanțare, secțiunea 3.4 Achiziții publice prevede încheierea unui contract de lucrări cu o valoare estimată de 345.358,00 RON. Prin Caietul de sarcini transmis către S.C. A. S.R.L. se solicită realizarea următoarelor categorii de lucrări: supraveghere și cercetare arheologică preventivă, pe care constructorul are obligația să le realizeze cu o instituție specializată, terasamente, lucrări de rezistență, lucrări de arhitectură, izolații, instalații electrice interioare și exterioare, instalații sanitare, instalații de încălzire, ventilare și climatizare, realizare sistem antiefracție și supraveghere, realizare racord electric, realizare rețea canalizare, realizare racord alimentare apă, realizare amenajări și dotări exterioare și amenajare spații verzi.

SC A. S.R.L., față de solicitările Caietului de sarcini, ofertează în plus dotările interioare specifice centrelor de informare turistică(masă, scaune, birou, infodesk, stand pliante, suport mobil flipchart, hartă turistică, jaluzele, coș gunoi, aspirator trusă fixă pentru ajutor, stingător P6, dulap, telefon fix, calculator, monitor touch-screen, imprimantă multifuncțională, plasmă full-HD, fax multifuncțional, plotter).

Intima pârâtă MDRAP-DGSN/SCSN-POR a reținut, în fapt, că potrivit Contractului de lucrări nr. x/02.12.2014 încheiat cu S.C. A. S.R.L. Brăila, la art. 21"Subcontractanți" se face mențiunea "Nu este cazul", însă ulterior, prin modificările aduse acestuia articol prin Actul adițional nr. x/17.08.2015, se subcontractează următoarele: furnizare și montare IT; furnizare firme luminoase; furnizare mobilier și tâmplărie; execuție lucrări de cercetare arheologică preventive, subcontractanții fiind: S.C. B. S.R.L.: Contract de furnizare IT nr. 694/21.11.2014; S.C. C. S.R.L.: Contract de furnizare firme luminoase nr. 696/25.11.2014; S.C. D. S.R.L.: Contract de furnizare mobilier și tâmplărie nr. 703/28.11.2014; Muzeul Brăilei: Contract pentru cercetare arheologică preventivă nr. 359/25.03.2015.

În ceea ce privește contractele de subcontractare atașate la dosarul Cererii de plată, cu excepția Contractului pentru cercetare arheologică preventivă nr. 359/25.03.2015 încheiat cu Muzeul Brăilei, s-a reținut că acestea prezintă indicii în sensul că au fost modificate datele de înregistrare, ele fiind încheiate la date anterioare încheierii contractului de lucrări.

De asemenea, s-a constatat, în urma verificării documentației puse la dispoziția structurii de verificare, că prestatorul a ofertat, în plus dotările interioare specifice centrelor de informare turistică.

Reclamanta a susținut că măsura excluderii de la rambursare a sumei de 7.295,55 RON și T.V.A. de 1.750,93, RON, corespunzătoare Facturii nr. x/29.12.2015, emisă de S.C.A. S.R.L și a sumei de 38,79 RON și T.V.A. 8,59 RON, ca urmare a depășirii alocării bugetare din Linia 6.2, este nefondată și nejustificată, întrucât amenajările și dotările exterioare se regăsesc și în Referatul de necesitate nr. 45628 din data de 23.10.2014 prin care au fost precizate lucrările ce vor face obiectul procedurii de achiziție, în invitația nr. 48673 din data de 05.11.2014 publicata in SEAP, pentru achiziția directa, in care s-a indicat operatorilor economici interesați, adresa site-ului Primăriei, de unde pot descărca documentația de atribuire privind cerințele achiziției, care conține: Documente de calificare; Caiet de sarcini (întocmit de serviciu Licitații, Contracte, Achiziții publice); Formulare; Model contract; Proiect tehnic, aferent obiectivului de investiții care include si fisele tehnice(F5) pentru dotările exterioare, cu specificațiile tehnice aferente acestora. Verificarea ofertei depuse a fost astfel realizata de către comisia de evaluare având ca baza documentele postate pe site-ul Primăriei.

Prima instanță a apreciat însă că constatările autorității de monitorizare și control sunt corecte și pertinente, întrucât, deosebit de documentația astfel cum a fost afișată pe site-ul Primăriei și în SEAP și mențiunile din Caietul de sarcini, transmis către S.C. A. S.R.L., singura societate care a depus ofertă și care a fost acceptată de autoritatea contractantă, în care se solicită realizarea următoarelor categorii de lucrări: supraveghere și cercetare arheologică preventivă, pe care constructorul are obligația să le realizeze cu o instituție specializată, terasamente, lucrări de rezistență, lucrări de arhitectură, izolații, instalații electrice interioare și exterioare, instalații sanitare, instalații de încălzire, ventilare și climatizare, realizare sistem antiefracție și supraveghere, realizare racord electric, realizare rețea canalizare, realizare racord alimentare apă, realizare amenajări și dotări exterioare și amenajare spații verzi, S.C. A. S.R.L., ofertează în plus dotările interioare specifice centrelor de informare turistică (masă, scaune, birou, infodesk, stand pliante, suport mobil flipchart, hartă turistică, jaluzele, coș gunoi, aspirator trusă fixă pentru ajutor, stingător P6, dulap, telefon fix, calculator, monitor touch-screen, imprimantă multifuncțională, plasmă full-HD, fax multifuncțional, plotter), care nu au făcut obiectul caietului de sarcini și nu se încadrau la niciuna dintre categoriile de lucrări solicitate.

În acest context prima instanță a reținut că dotările și echipamentele interioare nu puteau fi achizionate în procedura de achiziție directă respectivă, acestea puteau fi oferite de un alt operator economic și poate la un preț avantajos autorității contractante, din acest punct de vedere, fiind irelevant faptul că valoarea ofertată reprezenta 97,85% din valoarea estimată de autoritatea contractantă.

Înalta Curte observă că în opinia primei instanțe neregula este consecința faptului că, pe de o parte, desi ofertantul S.C. A. S.R.L. a încheiat Contractul de lucrări în data de 02.12.2014, în care la art. 21 "subcontractanți", bifează nu este cazul, ulterior încheie la data de 17.08.2015 Actul aditional nr. 1, în care modifică art. 21 din contract în care își asumă obligația de a încheia contracte cu subcontractanții, iar pe de altă parte, deși prin Caietul de sarcini se prevedea doar lucrări de amenajări și dotări exterioare fără posibilitatea subcontractării, ulterior încheierii contractului, autoritatea contractantă a încheiat un act adițional, prin care a acceptat contracte anterioare ale ofertantului, cu societăți care furnizau echipamente pentru dotări interioare neprevăzute în caietul de sarcini, care au sporit valoarea dotărilor exterioare cu suma de 7.295,55 RON.

Înalta Curte nu poate împărtăși concluzia primei instanțe în sensul că, având în vedere abaterea reținută, pârâta a exclus în mod corect de la rambursare suma de 7.295,55 RON considerând-o cheltuială neeligibilă, pentru dotări exterioare.

Neregula sau abaterea reprezintă, potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comunităților Europene Consiliului Europei nr. 1083/2006, reprezintă orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. . 66/2011, neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, definește principiul proporționalității ca fiind "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".

Înalta Curte apreciază, verificând legalitatea măsurii contestate prin prisma legislației care definește neregula, că actele administrative contestate nu au fost emise în cadrul marjei de apreciere a autorității, cu respectarea dreptului la o bună administrare și a principiului proporționalității, întrucât, contrar celor reținute de prima instanță, decizia de excludere de la rambursare a sumei de 7.295,55 RON, reprezentând contravaloarea unor dotări exterioare nu are legătură cu cheltuieli care au fost plătite în mod necuvenit.

Mai mult, declararea neeligibilității acestor cheltuieli (cu dotări exterioare) nu are legătură cu presupunerile care vizau modificarea datelor de înregistrare a contractelor de subcontractare, și nici cu constatarea conform căreia din documentația pusă la dispoziția structurii de verificare a rezultat faptul că prestatorul a ofertat în plus dotările interioare specifice centrelor informare turistică.

În concluzie, având în vedere incoerența în motivarea neeligibilității cheltuielilor cu dotări exterioare, raportat la cele reținute prin Nota de control nr. x/28.01.2016, care se referă la ofertarea unor lucrări suplimentare de natura dotărilor interioare, Înalta Curte apreciază că Informarea nr. x/13.05.2016 privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, prin care a fost exclusă de la rambursare suma de 7.295,55 RON pentru nerespectarea regulilor de eligibilitate stabilite la nivel național și comunitar, a fost emisă cu aplicarea greșită a prevederilor art. 22 alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009.

Așa cum se poate observa din descrierea documentelor achiziției, contrar celor reținute de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, dotările exterioare au fost cerute prin caietul de sarcini, ele nu au fost ofertate în plus, constituie o categorie de lucrări acceptată de executant prin însuși caietul de sarcini, prin urmare, Înalta Curte nu poate reține încălcarea principiului eficienței utilizării fondurilor prin efectuarea acestor cheltuieli.

Este nelegală și nejustificată măsura excluderii de la rambursare a sumei de 7.295,55 RON și T.V.A. în sumă de 1.750,93, RON, corespunzătoare Facturii nr. x/29.12.2015, emisă de S.C.A. S.R.L și din perspectiva faptului că în Raportul Procedurii, se menționează printre altele și că valoarea ofertei este de 337.929,70 RON, din care valoarea dotărilor exterioare de 7.295,55 RON, sumele nu conțin TVA.

De asemenea, în mod greșit a fost respinsă și suma de 35,79 RON și T.V.A. aferent 8,59 RON declarată ca fiind neeligibilă în capitolul bugetar 6.2 Comisioane, taxe, cote legale, costuri de finanțare, ca urmare a depășirii alocării bugetare, în contextul în care, fără nicio legătură că neregula reținută suma este aferentă liniei 6.1.1. Organizare de șantier lucrări de construcții.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este întemeiat, având în vedere art. 496 alin. (1) din același act normativ, raportat și la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va admite recursul formulat de reclamant, va casa sentința atacată și, rejudecând, va admite acțiunea formulată anulând Nota de Informare nr. x/13.05.2016 și Nota de control din data de 28.01.2016, privind situația cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. x

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-reclamant Municipiul Brăila împotriva sentinței nr. 4137 din 20 decembrie 2016, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. x/2016.

Casează sentința atacată și rejudecând:

Admite acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Brăila în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

Anulează Nota de Informare nr. x/13.05.2016, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. x/13.05.2016 și Nota de control din data de 28.01.2016, privind situația cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. x

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 13 noiembrie 2019.