ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4796/2019

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 4 martie 2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul București, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat:

- anularea Informării privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x (Adresa nr. x din 7 iulie 2015, înregistrată în evidențele PMB - Registratură sub nr. x din 8 iulie 2015, iar în evidențele PMB - Direcția Management Proiecte și Finanțări Externe sub nr. x din 9 iulie 2015), aferentă proiectului "Consolidare, restaurare și conservare A."

- anularea Deciziei nr. 261 din 14 septembrie 2015, emisă de pârât în soluționarea contestației administrative;

- înlăturarea măsurilor reducerilor procentuale aplicate și constatarea că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenția, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora;

- obligarea pârâtului la plata sumei precizate în Cererea de rambursare nr. x, aferentă proiectului "Consolidare, restaurare și conservare A."

- constatarea îndeplinirii condițiilor de eligibilitate a tuturor cheltuielilor solicitate și rambursarea cheltuielilor excluse prin acest document;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin Sentința civilă nr. 3364 din 3 noiembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a hotărât următoarele:

(i) a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul București, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice;

(ii) a anulat în parte decizia privind soluționarea Contestației nr. 261 din 14 septembrie 2011 și Adresa nr. x din 7 iulie 2016 cuprinzând Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, în sensul că:

a) a constatat că sunt eligibile următoarele cheltuieli:

3.427,04 RON + TVA 822,49 RON (factura nr. x din 7 februarie 2014),

7.096 RON + TVA 1.703,04 RON (factura nr. x din 11 martie 2014),

2.087,40 RON + TVA 500,98 RON (factura nr. x din 4 septembrie 2014),

13.371,93 RON + TVA 3.209,26 RON (factura nr. x din 15 ianuarie 2014),

10.882,57 RON + TVA 2.611,82 RON (factura nr. x din 18 februarie 2014),

12.935,60 RON + TVA 3.104,54 RON (factura nr. x din 17 martie 2014),

8.859,11 RON + TVA 2.126,19 RON (factura nr. x din 14 aprilie 2014),

2.341,15 RON + TVA 561,88 RON (factura nr. x din 22 mai 2014),

3.053,01 RON + TVA 732,72 RON (factura nr. x din 17 iunie 2014);

b) a înlăturat reducerea procentuală de 5%, dispusă potrivit notei de neconformitate nr. x din 12 iunie 2015, și a constatat că este eligibilă și cheltuiala de 397,90 RON + TVA 95,50 (factura nr. x din 24 iunie 2014).

(iii) a obligat pârâtul să ramburseze reclamantului sumele menționate mai sus, în cuantum total de 64.451,71 RON + TVA 15.468,42 RON.

(iv) a respins în rest cererea, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe au declarat recurs atât reclamantul Municipiul București, cât și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

3.1. Prin recursul său, reclamantul Municipiul București solicită casarea în parte a sentinței și, în rejudecare, admiterea în tot a cererii de chemare în judecată, în sensul anulării în tot a deciziei de soluționare a contestației administrative și a Informării privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, respectiv: înlăturarea măsurii reducerii procentuale de 5% aplicate Contractului nr. x din 8 noiembrie 2013 încheiat cu B. S.A., precum și stabilirea caracterului eligibil al sumelor de 2.818,68 RON + TVA și 24,89 RON + TVA, cu cheltuieli de judecată.

Recursul nu este întemeiat în drept.

În motivarea recursului arată, în privința cheltuielii în sumă de 2.818,68 RON +TVA, înscrise în factura nr. x din 27 iunie 2014, că aceasta a fost în mod eronat exclusă de la rambursare întrucât în anexa 5 la formularul Ofertă pct. B - Pentru alte servicii de consultanță și management de proiect, prevăzute la Capitolul 11 din Caietul de sarcini sunt menționate ratele orare ale onorariilor experților care au prestat alte servicii de consultanță și management proiect, rezultând costul de 818,68 RON, iar în ceea ce privește suma prevăzută la pct. 2 Consultanța financiară și tehnică - Notificare de modificare a anexei III 1 - Graficul de depunere a cererilor de rambursare (respectiv 2.000 RON), aceasta a rezultat în baza pontajului experților în corelare cu livrabilele furnizate.

Excluderea de la rambursare a acestei sume pe motiv că Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nu s-a considerat clarificat cu privire la proveniența și justificarea cheltuielii, în condițiile în care aceste aspecte erau detaliate în anexa nr. 5 la formularul Ofertă, este apreciată de recurent ca fiind o măsură abuzivă și excesivă.

Referitor la reducerea procentuală de 5% aplicată valorii Contractului nr. x din 8 noiembrie 2013 încheiat cu B. SA, arată că instanța de fond a constatat în mod nejustificat ca fiind legală soluția de respingere ca tardivă a contestației administrative îndreptate împotriva reducerii procentuale de 5%, la care se referă Nota de neconformitate nr. x din 30 mai 2014.

Reducerea menționată nu a fost aplicată prin nota de neconformitate anterior indicată, acest document conținând numai motivele aplicării corecției.

Raționamentul instanței este eronat întrucât lasă fără efect dispozițiile art. 46 și următoarele din O.U.G. nr. 66/2011, care reglementează dreptul părții de a formula contestație împotriva titlului de creanță. În prezenta cauză, titlul de creanță este reprezentat de Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, iar reclamantul a contestat acest act administrativ.

În continuare, recurentul arată argumentele pentru care, în opinia sa, nu se impunea măsura reducerii procentuale de 5% la valoarea Contractului nr. x/2013 încheiat cu B. SA.

Referitor la suma de 24,89 RON + TVA, arată că instanța a considerat în mod eronat că această sumă trebuia exclusă de la rambursare, urmare intrării în vigoare a H.G. nr. 225/2013. Facturile au respectat propunerea financiară depusă în cadrul procedurii de atribuire la data de 21 martie 2013, iar modificarea legală a coeficientului a avut loc la o dată anterioară datei limită de depunere a ofertelor, astfel încât nu se nu se impunea folosirea noului coeficient legal. De altfel, modificarea valorilor înscrise în facturile emise de constructor ar fi fost contrară ofertei financiare.

3.2. Prin recursul său, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice solicită casarea în parte a hotărâri recurate și, în urma rejudecării, respingerea în tot a cererii, ca neîntemeiată.

Este invocat motivul de nelegalitate a hotărârii prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Criticile recurentului-pârât se referă la greșita apreciere a instanței de fond asupra îndeplinirii condițiilor de eligibilitate pentru sumele din Cererea de rambursare nr. x indicate în dispozitivul hotărârii, pentru care s-a dispus anularea în parte a deciziei de soluționare a contestației și a Informării privind situația cheltuielilor aprobate.

Astfel, cât privește cheltuielile cu lucrările de organizare de șantier (pct. 17 și 18 ale sentinței), arată că acestea au fost excluse de la rambursare întrucât reclamantul nu a prezentat autorizația de construire pentru lucrările aferente organizării de șantier, autorizație necesară conform art. 7 alin. (1) din Legea nr. 50/1991 și art. 14 alin. (2) și (3) din Ordinul nr. 809/2009. Reclamantul a prezentat doar autorizațiile nr. x din 28 februarie 2011 și nr. y din 5 aprilie 2013, care nu se referă la organizarea de șantier.

Cât privește autorizația de construire pentru lucrările aferente organizării de șantier nr. x din 1 martie 2012 invocată de instanța de fond, arată, pe de o parte, că reclamantul nu a prezentat această autorizație în procedura administrativă, iar pe de altă parte, că valabilitatea acestei autorizații a expirat înaintea emiterii ordinului nr. 2106 din 13 noiembrie 2013 de începere a lucrărilor aferente proiectului Consolidare, restaurare și conservare A. și nu a mai fost prelungită.

Or, pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească condiția conformității cu prevederile legislației naționale și comunitare, așa cum stabilește art. 2 lit. d) din H.G. nr. 759/2007. În cauză, recurentul-reclamant a executat lucrările fără a deține autorizație de construire.

Cât privește constatarea eligibilității cheltuielilor analizate la pct. 12 - 13 lit. a) - b) din sentința recurată, arată că instanța a confundat fișele de date și caietele de sarcini aferente contractelor de achiziție analizate în cadrul cererii de rambursare, respectiv contractul de consultanță și management de proiect încheiat cu C. nr. 846 din 9 octombrie 2012 și Contractul de servicii de diriginție de șantier nr. 329 din 26 iulie 2013, încheiat cu Asocierea D. SRL - D. SRL.

Motivul are a condus la constatarea neeligibilității cheltuielilor cu experții E. și F. a fost acela că persoanele amintite au fost numite manager de proiect și, respectiv, expert economic-financiar în cadrul contractului nr. x/26.07.2013, însă, în cadrul acestui contract nu au fost solicitate servicii de consultanță. Astfel, constatările instanței se bazează pe o eroare, întrucât a avut în vedere fișa de date a achiziției și caietul de sarcini de la un alt contract. Reclamantul a angajat cheltuieli neeligibile întrucât a acceptat numirea de personal în cadrul contractului de dirigenție de șantier care nu a fost prevăzut prin caietul de sarcini și excede obiectului contractului.

În ceea ce privește cheltuielile pentru un număr mai mare de persoane angajate, la care se referă pct. 12 - 13 lit. c) din sentința recurată, arată că la Cererea de rambursare nr. x a fost atașată o nouă propunere financiară în care se modifică durata contractului și numărul de persoane pe fiecare specialitate în parte, în ceea ce privește Contractul de prestări servicii nr. x din 26 iulie 2013 încheiat cu Asocierea D. SRL - D. SRL.

Recurentul-reclamant nu a justificat suplimentarea numărului de diriginți de șantier. În realitate, prin reducerea duratei contractuale de la 30 de luni la 14 luni beneficiarul finanțării ar fi trebuit să realizeze obiectul contractului cu cheltuieli mai mici. Fondurile rămase disponibile a înțeles să le utilizeze sporind numărul personalului, fără a dovedi, însă, necesitatea acestuia. Consecința este neeligibilitatea cheltuielilor, aspect greșit infirmat de către instanța de fond.

În ceea ce privește reducerea procentuală de 5% aplicată prin Nota de neconformitate nr. x din 12 iunie 2015, instanța a apreciat greșit că sunt întemeiate criticile reclamantei, nefiind luate în considerare apărări substanțiale ale MDRAP referitoare la considerentele care au condus la aplicarea reducerii procentuale.

Ca urmare a verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea Contractului de servicii nr. x din 9 octombrie 2012 încheiat cu C. SRL, autoritatea de management a constatat că autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal, solicitând clarificări cu privire la îndeplinirea anumitor criterii de calificare numai ofertantului G. SRL, nu și ofertantului declarat câștigător (cu excepția situației expertului financiar). Or, experții propuși de C. SRL nu îndeplineau în totalitate criteriile de calificare.

Reclamantul trebuia să declare inacceptabilă această ofertă în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

De altfel, în cadrul documentației de atribuire nu s-a definit în mod explicit la ce se referă sintagma "programe specifice de management de proiect", ceea ce a făcut posibilă interpretarea Comisiei de evaluare, potrivit căreia aptitudinile de "utilizare PC" corespund cerinței minime impuse de autoritatea contractantă, deși aceasta se referea la operarea pe calculator, inclusiv în programe specifice de management de proiect. Cerința astfel formulată a lăsat loc interpretărilor în procesul de verificare a îndeplinirii criteriului de calificare.

Cât privește expertul juridic/comercial, nu reiese din documentele puse la dispoziție de către ofertantul câștigător implicarea persoanei nominalizate în vreun proiect din cele prezentate și nici calitatea de expert juridic/comercial.

Instanța de fond a apreciat că autoritatea contractantă nu era obligată să ceară clarificări sau informații suplimentare ofertantului declarat câștigător întrucât, potrivit fișei de date a achiziției, pentru îndeplinirea cerinței de la pct. III.2.3. lit. a) era suficientă depunerea CV-ului. Îmbrățișarea unei asemenea opinii permite transformarea în cerințe pur formale a unor cerințe concrete, care implică ca persoanele nominalizate în proiect să aibă cunoștințele necesare realizării obiectului contractului. Acest aspect atrage, în final, repercursiuni în privința utilizării eficiente a fondurilor publice.

Prima instanță a apreciat greșit că autoritatea pârâtă a reținut o nouă neregulă prin Decizia administrativă de soluționare a contestației nr. 261/2015, întrucât raportarea la prevederile art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu constituie în sine o neregulă, ci reprezintă o expresie a modului de încălcare a principiului tratamentului egal (deja reținută prin nota de neconformitate). Astfel, decizia administrativă nu a reținut o nouă situație de fapt ori una diferită, iar aprecierile din decizie nu au generat o modificare a măsurii adoptate.

4.1. Prin întâmpinare la recursul formulat de reclamantul Municipiul București, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice solicită respingerea recursului, ca nefondat.

Referitor la reducerea procentuală de 5% aplicată prin Nota de neconformitate nr. x din 30 mai 2014, arată că prima instanță a reținut în mod corect legalitatea și temeinicia Deciziei de soluționare a contestației nr. 261 din 14 septembrie 2015, prin care s-a respins ca tardiv capătul de contestație referitor la această corecție. Reducerea procentuală nu a fost stabilită prin Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x Prin acest act administrativ doar s-a menținut corecția care a fost stabilită prin Nota de conformitate comunicată odată cu Informarea referitoare la Cererea de rambursare nr. x Prin această din urmă Informare a fost pusă pentru prima dată în executare reducerea procentuală de 5%. Recurentul-reclamant nu poate invoca curgerea unui nou termen de contestare de la data comunicării Informării referitoare la cererea de rambursare nr. x

Cât privește cheltuiala înscrisă în factura nr. x din 24 iunie 2014, prima instanță în mod just a constatat că recurentul-reclamant nu dovedește pretențiile sale prin care invocă greșita excludere de la rambursare a sumei, susținerile sale fiind simple afirmații nedovedite. Recurentul se raportează în continuare la anexa 5 pct. B la formularul Ofertă, ignorând că i s-au solicitat clarificări în raport de cele menționate în anexa 5 pct. A, fără a exista identitate de valori.

În ceea ce privește coeficientul de risc aplicabil manoperei aferent CAEN pentru activitatea principală a executantului, în mod corect instanța de fond a ținut seama de natura juridică a contractului și de caracterul reglementar al clauzei, care se modifică implicit prin modificarea actelor normative care guvernează contractul.

4.2. Prin întâmpinare la recursul pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, recurentul-reclamant Municipiul București solicită respingerea recursului, ca nefondat.

În ceea de privește eligibilitatea sumelor înscrise în facturi aferente activităților de organizare de șantier, arată că hotărârea instanței de fond este legală, reclamantul prezentând în timpul judecății autorizația de construire nr. x din 1 martie 2012, față de care pârâtul nu a formulat apărări. Invocând expirarea valabilității acestei autorizații, recurentul-pârât stabilește o altă neregulă față de cea invocată în Informarea privitoare la Cererea de rambursare nr. x Consideră că nu are nicio relevanță data începerii lucrărilor, de vreme ce acest aspect nu a fost indicat drept neregulă prin Informarea menționată. În al doilea rând, arată că autorizația de construire nr. x/2012 a fost prelungită prin Autorizația de construire nr. x din 5 aprilie 2013, care se referă la organizarea execuției în incinta proprie și la cuprinderea în documentația tehnică aferentă autorizației a Documentației tehnice pentru organizarea execuției (DTOE). Cea din urmă autorizație a avut atașate planurile organizării de șantier eliberate de Direcția de Urbanism a PMB, care prezintă aceeași dată cu autorizația de construire. Autorizația de construire nr. x/2012 a fost prelungită prin Autorizația de construire nr. x/2013.

În ceea ce privește eligibilitatea sumelor înscrise în facturile fiscale aferente contractului de servicii dirigenție de șantier nr. 329 din 26 iulie 2013 încheiat cu Asocierea D. SRL - D. SRL, arată că, prin fișa de date a achiziției, Municipiul București a impus o listă a experților-cheie compusă din ingineri și un arhitect, iar prin Notificarea nr. x din 18 noiembrie 2013, Asocierea a adus la cunoștința autorității contractante lista experților-cheie precum și a celorlalte persoane însărcinate cu executarea contractului, printre care s-au numărat și: managerul de proiect E.; expertul economic-financiar F.; persoane responsabile de elaborare documente H. și I.; arhitect diriginte de șantier J.; domeniul Monumente ansambluri și situri istorice arheologice de arhitectură sau de cultură - consolidări- K., L.; domeniul instalații aferente construcțiilor - categoriile de importanță A, B, C și D - instalații electrice - M.

Cât îi privește pe experții E. și F., așa cum corect a reținut instanța de fond, prin fișa de date a achiziției, reclamantul nu a impus drept criteriu de calificare și selecție deținerea autorizației de diriginte de șantier, pentru pozițiile de manager proiect și expert economico-financiar, această condiție fiind necesară doar pentru pozițiile de inginer și arhitect.

Susținerea recurentului-pârât potrivit căreia instanța de fond ar fi avut în vedere caietul de sarcini aferent altui contract este eronată. Toate criteriile de calificare și selecție au fost prevăzute în fișa de date aferentă contractului de dirigenție de șantier, criterii în cadrul cărora s-a specificat în mod clar că deținerea autorizației de diriginte de șantier este necesară doar pentru pozițiile de inginer și arhitect.

În ceea ce privește cheltuielile cu un număr mai mare de persoane angajate, instanța de fond a avut în vedere reducerea duratei contractului de la 30 de luni la 14 luni, situație în care autoritatea contractantă a ținut seama de asigurarea respectării în totalitate a cerințelor de calitate impuse de obiectivul proiectului, considerând că un număr mai mare de experți va asigura îndeplinirea contractului în condiții de profesionalism într-un interval mult mai scurt decât cel stabilit inițial.

În mod corect instanța de fond a considerat că măsura excluderii de la rambursare a acestor cheltuieli este nelegală întrucât potrivit caietului de sarcini întocmit pentru achiziționarea serviciilor reclamantul a prevăzut că, dacă ofertantul va avea nevoie de mai mult personal decât cel specificat în oferta sa, va răspunde pentru asigurarea acestor resurse fără costuri suplimentare pentru achizitor. De asemenea, s-a stipulat că lista experților operatorului economic nu este limitativă, acesta fiind liber să angajeze alți experți pe care îi consideră necesari pentru îndeplinirea optimă a obiectivelor contractului.

Or, prestatorul a respectat oferta financiară, toate valorile facturate încadrându-se în valoarea contractului.

În ceea ce privește corecția de 5% aplicată prin Nota de neconformitate nr. x din 12 iunie 2015, instanța de fond a reținut corect că autoritatea contractantă nu trebuia să solicite clarificări operatorului economic C. SRL cu privire la cunoștințele managerului de proiect în domeniul operare calculator în programe specifice întrucât N., expertul cheie nominalizat pentru această poziție a prezentat CV și recomandări care dovedeau aptitudinile sale, conform cerințelor.

De asemenea, s-a reținut corect că depunerea CV-ului era suficientă, conform fișei de date a achiziției.

Cât privește situația expertului juridic/comercial O., reclamantul a considerat corect că aceasta are experiența profesională și aptitudinile necesare pentru a executa contractul în condiții optime, pe baza CV-ului depus și a listei proiectelor în care a fost implicată.

Instanța de fond a reținut just că, prin decizia de soluționare a contestației, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a imputat Municipiului București o nouă eventuală neregulă, în legătură cu această procedură de achiziție, aspect inadmisibil.

5.1. Analizând recursul declarat de reclamantul Municipiul București, Înalta Curte îl constată nefondat pentru următoarele argumente:

Cu titlu preliminar, se constată că motivele de recurs se încadrează în cazul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-reclamant invocând greșita aplicare a normelor de drept substanțial, de către instanța de fond, în situațiile: confirmării legalității respingerii ca tardive a contestației administrative îndreptate împotriva reducerii procentuale de 5% aplicate contractului încheiat cu B. S.A.; confirmării neeligibilității cheltuielilor rezultate din diminuarea coeficientului de risc aplicabil manoperei aferente CAEN pentru activitatea principală a executantului; confirmării neeligibilității cheltuielilor în sumă de 2.818,68 RON menționate la pct. 11 al hotărârii recurate.

Cât privește reducerea procentuală de 5% consemnată în Nota de neconformitate nr. x din 30 mai 2014, la valoarea Contractului nr. x din 8 noiembrie 2013 încheiat de recurentul-reclamant cu B. S.A., instanța de fond a constatat legalitatea soluției de respingere ca tardivă a contestației administrative, subliniind că respectiva reducere procentuală nu a fost stabilită prin Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, ci mai înainte, prin nota de neconformitate anterior menționată, comunicată reclamantului odată cu Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x și neatacată cu contestație administrativă.

Recurentul-reclamant nu contestă că Nota de neconformitate nr. x din 30 mai 2014 i-a fost comunicată odată cu Informarea referitoare la Cererea de rambursare nr. x și că termenul de contestație în raport de această comunicare s-a împlinit la 3 octombrie 2014, așa cum a reținut instanța de fond.

Criticile sale se axează pe afirmația că reducerea procentuală nu a fost aplicată prin nota de neconformitate anterior menționată și că titlul de creanță ar fi Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, comunicată la 8 iulie 2015, întrucât prin aceasta s-a pus în aplicare reducerea procentuală. Or, arată recurentul, potrivit art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 contestația administrativă se îndreaptă împotriva titlului de creanță, în termen de 30 de zile de la comunicarea acestuia.

Înalta Curte constată că, raportat la prevederile art. 6, art. 9, art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, actul administrativ prin care s-a impus reducerea procentuală de 5% este Nota de neconformitate nr. x din 30 mai 2014, contestația administrativă fiind adresată tardiv de către recurentul-reclamant. Potrivit textelor normative invocate, coroborate, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a aplica reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată abateri de la legalitate, regularitate ori conformitate. Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și unionale, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21, care se încheie prin emiterea titlului de creanță, ci se emite nota de neconformitate, pe baza căreia cheltuielile corespunzătoare reducerii procentuale aplicate vor fi excluse de la plată.

Prin urmare, nota de neconformitate este actul administrativ care stabilește corecția și care este supus contestației administrative.

Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x este un act administrativ care pune în aplicare Nota de neconformitate nr. x din 30 mai 2014, în sensul că respinge la rambursare un procent de 5% din cheltuielile angajate conform contractului încheiat cu B. SA, în considerarea corecției deja aplicate prin Nota de neconformitate.

Cât privește neeligibilitatea cheltuielilor în sumă de 24,89 RON + TVA, Înalta Curte constată că instanța de fond a apreciat corect asupra imediatei aplicabilități a prevederilor H.G. nr. 225/2013 prin care a fost diminuat coeficientul de risc aplicabil manoperei aferent CAEN pentru activitatea principală a executantului.

Recurentul-reclamant continuă să susțină că reducerea coeficientului menționat încalcă prevederile de ordin financiar ale contractului de lucrări. Însă, așa cum a reținut instanța de fond, clauza referitoare la acest coeficient conținută în contractul părților are natură reglementară. Drept urmare, odată cu modificarea actului normativ care reglementează coeficientul, se consideră modificată și clauza reglementară din contractul părților. În cazul acestui tip de clauză nu operează forța obligatorie a convenției părților.

Cât privește cheltuiala în sumă de 2818,68 RON + TVA, instanța de fond a reținut, pe baza Informării referitoare la Cererea de rambursare nr. x și a scrisorii de solicitare informații suplimentare nr. x din 17 aprilie 2015, că reclamantul nu a justificat cheltuielile pretinse în cadrul contractului de consultanță și management de proiect încheiat cu C. SRL, cu toate că i s-au pretins clarificări prin raportare la anexa 5 pct. A a formularului Ofertă.

Susținerile recurentului-reclamant sunt în sensul că MDRAP nu putea considera neclarificată situația acestor cheltuieli, care erau detaliate în anexa nr. 5 a formularului Ofertă.

Întrucât Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x se referă la nejustificarea valorilor menționate în Raportul de activitate privind implementarea contractului în perioada 15 octombrie 2012 - 30 mai 2014 prin raportare la pct. A din anexa 5 la formularul Ofertă și la împrejurarea că beneficiarul trimite la pct. B din aceeași anexă, care însă nu reflectă valorile menționate la pct. A, ținând seama și de lipsa unui răspuns la solicitarea de clarificări, Înalta Curte constată că instanța de fond a apreciat corect asupra nedovedirii pretențiilor recurentului-reclamant, prin care se invocă caracterul eligibil al acestor cheltuieli.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., constatând că nu sunt motive de reformare a sentinței pe baza criticilor expuse, raportate la cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., va respinge recursul reclamantului, ca nefondat.

5.2. Analizând recursul formulat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Înalta Curte constată următoarele:

Recurentul-pârât invocă tot cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., criticile sale îndreptându-se împotriva părții din sentință prin care este infirmată neeligibilitatea anumitor cheltuieli, conform Informării referitoare la Cererea de rambursare nr. x, după cum urmează: cheltuieli aferente organizării de șantier; cheltuieli aferente contractului de dirigenție de șantier, sub două aspecte (plățile făcute experților E. și F. și plățile făcute personalului suplimentar desemnat de Asocierea D. SRL - D. SRL pentru executarea Contractului nr. x din 26 iulie 2013 în termenul redus de la 30 de luni la 14 luni); corecția financiară de 5% aplicată contractului încheiat de reclamant cu C. SRL

Cât privește cheltuielile aferente organizării de șantier, instanța de fond a reținut, în paragrafele 17-18 ale sentinței, că reclamantul a deținut Autorizația de construire nr. x din 1 martie 2012 emisă pentru organizarea execuției lucrărilor de bază la A. Prin urmare, nu se confirmă motivul de neeligibilitate a cheltuielilor reținut de autoritatea pârâtă.

Recurentul-pârât arată că autorizația invocată în sentință nu i-a fost prezentată în etapa administrativă și, de asemenea, că aceasta a fost greșit luată în considerare de instanță întrucât nu mai era valabilă la data începerii lucrărilor - 13 noiembrie 2013. Înalta Curte constată că, sub aspect probatoriu, nu există niciun temei pentru a lua în considerare o decădere a părții din dreptul a prezenta înscrisuri prin care urmărește să dovedească eligibilitatea cheltuielii, pe motivul neprezentării acestora în etapa administrativă a litigiului.

Cu alte cuvinte, instanța de fond s-a raportat procedural corect la autorizația de construire menționată, prezentată ca probă în proces.

Se confirmă susținerea recurentului-pârât potrivit căreia autorizația menționată, emisă la 1 ianuarie 2012 și având termen de valabilitate de 12 luni, în care trebuia demarată activitatea de execuție a organizării de șantier, expirase la data începerii lucrărilor. Invocarea expirării valabilității autorizației nu reprezintă o neregulă nouă, așa cum pretinde recurentul-reclamant, ci constituie critica recurentului-pârât față de constatarea instanței de fond asupra caracterului eligibil al cheltuielii, cu atât mai mult cu cât autorizația menționată nu a fost prezentată în etapa administrativă.

Se constată, însă, în cele din urmă, că este fondată poziția recurentului-reclamant, care susține că lucrările de execuție a organizării de șantier au fost autorizate întrucât, după emiterea Autorizației nr. x/2012 care s-a referit la organizarea execuției lucrărilor de bază, Autorizația nr. x/2011 referitoare la executarea lucrărilor de construire propriu-zise a fost înnoită potrivit Autorizației de construire nr. x din 5 aprilie 2013, în cuprinsul acesteia din urmă făcându-se referire și la organizarea execuției lucrărilor . De asemenea, autorizația este însoțită de documentația tehnică din care face parte și Documentația Tehnică pentru Organizarea Execuției (DTOE). Rezultă, astfel, că în mod corect a fost infirmată în fond concluzia Informării referitoare la neeligibilitatea cheltuielilor, bazată pe lipsa autorizației de construire aferente lucrărilor de organizare șantier.

Cât privește eligibilitatea/neeligibilitatea cheltuielilor aferente Contractului de servicii de dirigenție șantier nr. 329 din 26 iulie 2013 încheiat cu Asocierea D. SRL - D. SRL, instanța de fond și-a structurat motivarea pe două tipuri de cheltuieli și a constatat, pe de o parte, că E. și F. (numite șef proiect și expert economic-financiar în cadrul contractului) nu trebuiau să aibă calitatea de diriginte de șantier, așa încât constatarea neeligibilității cheltuielilor este greșită, iar pe de altă parte că eligibile sunt și cheltuielile efectuate cu un număr mai mare de persoane angajate în cadrul contractului întrucât această situație s-a datorat reducerii termenului de execuție a contractului, prestatorul a respectat oferta financiară, iar potrivit caietului de sarcini lista experților prestatorului nu era limitativă.

Înalta Curte constată că se confirmă motivul de nelegalitate a hotărârii invocat de recurentul-pârât, care susține că instanța de fond s-a bazat pe fișa de date a achiziției și pe caietul de sarcini aferente altui contract decât cel în cadrul căruia au fost solicitate la rambursare cheltuielile.

Într-adevăr, instanța de fond trimite explicit la caietul de sarcini aflat în filele x și la fișa de date a achiziției aflată în filele x, pe baza cărora reține, pe de o parte, că autoritatea contractantă a impus atât existența unui manager de proiect cât și a unui expert economic-financiar (pentru care nu a cerut să aibă calitatea de diriginte de șantier), iar pe de altă parte, că lista experților operatorului economic nu era limitativă, acesta fiind liber să angajeze și alți experți considerați necesari pentru îndeplinirea optimă a obiectivelor contractului, cu condiția respectării ofertei financiare.

Or, la filele menționate ale dosarului de fond se găsesc Fișa de date a achiziției și Caietul de sarcini pentru achiziționarea serviciilor de consultanță și management de proiect "Consolidare, restaurare și conservare A." (procedură de achiziție soldată cu încheierea contractului de servicii de consultanță și management proiect nr. 846/09.10.2012, având ca prestator pe C. SRL), iar nu fișa de date a achiziției și caietul de sarcini pentru achiziționarea serviciilor de dirigenție de șantier.

Deși acestea din urmă lipsesc de la dosarul cauzei, rezultă din apărările recurentului-reclamant că, în cadrul capacității profesionale, nu au fost solicitați un manager de proiect și un expert financiar contabil, recurentul-reclamant apreciind, în esență, că numirea unor persoane de către prestator în aceste calități nu încalcă documentația de atribuire întrucât autoritatea contractantă nu a impus drept criteriu de calificare și selecție deținerea autorizației de diriginte de șantier decât pentru arhitect și pentru ingineri.

Or, neregula reținută prin Informarea referitoare la Cererea de rambursare nr. x a fost aceea că E. și F. au prestat activități care nu sunt specifice contractului încheiat, neîntocmind situații de lucrări, ci un raport de activitate lunar și, respectiv, evidența economico-financiară a contractului, în condițiile în care prin caietul de sarcini nu s-a solicitat existența unui șef de proiect sau a unui expert economico-financiar.

Rezultă că argumentele pentru care instanța de fond a constatat caracterul eligibil al cheltuielilor cu cele două persoane nominalizate nu se confirmă. Adică, prin fișa de date a achiziției nu s-au solicitat experții menționați, aceștia au prestat activități nespecifice obiectului contractului și nu s-a dovedit că, potrivit caietului de sarcini, ofertantul câștigător-prestator al serviciilor avea dreptul să extindă lista experților cu respectarea condiției menținerii în limitele propunerii financiare.

Drept urmare, prin sentință s-a constatat nelegal eligibilitatea cheltuielilor, instanța de fond anulând greșit decizia de soluționare a contestației administrative și Informarea privind cererea de rambursare nr. x, în privința cheltuielilor cu cei doi experți.

Cât privește personalul numit suplimentar de prestator, eligibilitatea cheltuielilor a fost, de asemenea, greșit stabilită de instanța de fond. Argumentul reducerii termenului de execuție a contractului nu justifică automat soluția creșterii numărului persoanelor implicate în executarea contractului. Raportat la obiectul contractului - asigurarea serviciilor de dirigenție de șantier și la susținerile autorității de management, potrivit cărora diriginții de șantier au fost angajați pentru un program zilnic complet de 8 ore, recurentul-reclamant ar fi trebuit să aibă o justificare punctuală pentru creșterea numărului experților implicați în activitatea specifică contractului. Recurentul-reclamant nu a dovedit nici că în caietul de sarcini a existat o prevedere precum cea la care s-a raportat instanța de fond referitoare la posibilitatea suplimentării numărului experților de către operatorul economic sub condiția menținerii în termenii ofertei financiare inițiale.

În consecință, Înalta Curte va casa sentința recurată și în privința constatării eligibilității acestui tip de cheltuieli.

Cel din urmă rând de critici din cadrul recursului declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice se referă la reducerea procentuală de 5% aplicată contractului încheiat de reclamant cu C. SRL

Recurentul apreciază că instanța de fond a stabilit, cu aplicarea greșită a normelor legale care guvernează procedurile de achiziții publice, conformitatea derulării procedurii soldate cu încheierea contractului anterior menționat.

Neregula constatată și pentru care s-a aplicat corecția de 5% a fost aceea a încălcării de către reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a principiului tratamentului egal, prin nesolicitarea unor clarificări cu privire la îndeplinirea anumitor criterii de calificare referitoare la capacitatea profesională a ofertanților, în mod similar atât ofertantului ulterior declarat câștigător cât și ofertantului G. SRL. A mai reținut autoritatea de management, în cadrul soluționării contestației administrative, că cerința referitoare la capacitatea profesională prin care s-a solicitat experiență în utilizarea calculatorului, inclusiv în programe specifice de management de proiect, a fost neclară, evazivă, permițând comisiei de evaluare să aprecieze că experții propuși de C. SRL răspund cerințelor, prin simpla depunere a CV-urilor.

Înalta Curte constată că instanța de fond a apreciat în mod corect că îndeplinirea cerinței impuse pentru managerul de proiect de a avea cunoștințe de operare pe calculator, inclusiv în programe specifice de management de proiect, trebuia dovedită, conform pct. III.2.3 lit. a) din fișa de date a achiziției, prin depunerea CV-ului și că nu a fost încălcat principiul tratamentului egal întrucât, în privința managerului de proiect propus de C. SRL, din curriculum vitae rezulta îndeplinirea cerinței.

Deținerea anumitor competențe, menite a răspunde cerințelor profesionale impuse prin fișa de date a achiziției, poate fi dovedită, raportat la prevederile art. 187 alin. (2) și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin prezentarea CV-ului, asumat prin declarație pe propria răspundere, autoritatea contractantă având dreptul, iar nu obligația de a solicita informații suplimentare pentru verificarea îndeplinirii cerințelor dovedite prin prezentarea CV-ului.

Cât privește expertul juridic/comercial, instanța de fond a reținut că oferta declarată câștigătoare conținea documente-suport în dovedirea experienței anterioare a acestui expert, pretinse prin fișa de date a achiziției (experiență în contracte comerciale, drept civil/comercial și legislația muncii, participarea la minim un proiect în calitate de expert juridic/comercial în cadrul unei echipe de implementare proiect și/sau de consultanță). Recurentul susține că, din documentele prezentate de ofertantul câștigător, nu reiese implicarea persoanei nominalizate în vreun proiect dintre cele nominalizate, în calitate de expert juridic/comercial, ignorând trimiterile exacte ale instanței de fond la recomandările aflate la fila x și la fila x, vol. II.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârât și va casa în parte sentința recurată. În rejudecare, constatând legalitatea actelor administrative atacate cât privește declararea neeligibilității cheltuielilor în sumă de: 3427,04 RON + TVA 822,49 RON, aferente facturii nr. x din 7 februarie 2014; 7096 RON + TVA 1703,04 RON, aferente facturii nr. x din 11 martie 2014; 2.087,40 RON + TVA 500,98 RON, aferente facturii nr. x din 4 septembrie 2014, va înlătura dispozițiile din sentința atacată referitoare la anularea Deciziei privind soluționarea contestației nr. 261 din 14 septembrie 2015 și a Adresei nr. x din 7 iulie 2016, cuprinzând Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, în ceea ce privește cheltuielile menționate, precum și dispozițiile referitoare la obligarea pârâtului la rambursarea acestor sume. Va menține celelalte dispoziții ale sentinței.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței civile nr. 3364 din 3 noiembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează, în parte, sentința recurată și, rejudecând:

Înlătură dispozițiile din sentința atacată referitoare la anularea Deciziei privind soluționarea contestației nr. 261 din 14 septembrie 2015 și a adresei nr. x din 7 iulie 2016, cuprinzând Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, în ceea ce privește cheltuielile în sumă de:

- 3427,04 RON + TVA 822,49 RON, aferente facturii nr. x din 7 februarie 2014;

- 7096 RON + TVA 1703,04 RON, aferente facturii nr. x din 11 martie 2014;

- 2087,40 RON + TVA 500,98 RON, aferente facturii nr. x din 4 septembrie 2014.

Înlătură, de asemenea, pe cale de consecință, dispozițiile din sentința atacată referitoare la obligarea pârâtului la rambursarea sumelor anterior menționate.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței.

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul București împotriva aceleiași sentințe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 octombrie 2019.

GGC - LM