ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 208/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal reclamantul Unitatea Administrativ Teritorială Județul Sibiu a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP), anularea Deciziei nr. 4/16.01.2015 și a Notei de neconformitate nr. x emise de către pârât.

Prin nota de neconformitate nr. x s-a reținut faptul că în urma verificării administrative a documentației de atribuire, a raportului procedurii și a desfășurării procedurii de atribuire a contractului de execuție lucrări nr. x/31.10.2013, încheiat cu asocierea S.C. A. SA- S.C. B. S.R.L., având ca obiect execuția de lucrări pentru obiectivul de investiții " Crearea și modernizarea infrastructurii de valorificare turistică a patrimoniului cultural al Muzeului civilizației populare tradiționale din Dumbrava Sibiului ", s-au constatat încălcări ale prevederilor legislației privind achizițiile publice, motiv pentru care, în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 pct. 2.3 din Anexă a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului.

Prin Decizia nr. 4/16.01.2015, emisă de pârâtul MDRAP s-a concluzionat în sensul că autoritatea contractantă, chiar dacă a respectat prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 în formularea cerințelor minime privind capacitatea tehnică și profesională, nu a motivat/justificat necesitatea introducerii acestor cerințe în documentația de atribuire, asta cum se prevede expres în art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, omisiunea pretinsei detalieri a motivelor fiind sancționată de către autoritatea cu competente in gestionarea fondurilor europene.

Prin sentința civilă nr. 1851 din 23 iunie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Unitatea Administrativ Teritorială Județul Sibiu (UATJ Sibiu), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, (MDRAP) și a anulat Decizia nr. 4/16.01.2015 și Nota de neconformitate nr. x

Împotriva sentinței civile nr. 1851 din 23 iunie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP), invocând ca temei al demersului său procesual prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.. Recurentul pârât a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii iar în rejudecare, respingerea acțiunii reclamantului, ca neîntemeiată.

În esență, prin motivele de recurs dezvoltate, au fost înfățișate următoarele aspecte de fapt și de drept față de hotărârea instanței de fond:

- raportat la dispozițiile art. 425 C. proc. civ., se impune ca instanța de control judiciar să constate că sentința recurată cuprinde motive contradictorii, întrucât instanța de fond a constatat implicit corectitudinea constatărilor din nota de conformitate contestată, menținute prin Decizia nr. 4/16.01.2015, dar cu toate acestea soluția a fost de admitere a acțiunii și de anulare a actelor atacate, ceea ce atrage incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

- casarea hotărârii se impune și prin raportare la dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. întrucât, în cauză a rezultat ca UATJ Sibiu, pentru atribuirea contractului de lucrări aferent proiectului cu titlul "Crearea și modernizarea infrastructurii de valorificare turistică a patrimoniului cultural al Muzeului civilizației populare tradiționale din Dumbrava Sibiului" a inițiat procedura de atribuire cerere de oferte, criteriul fiind "oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic", în care s-a impus însă o cerință care nu se încadra în prevederile legale redate și-n actele atacate, respectiv ca "ofertanții să facă dovada prin prezentarea de certificări de bună execuție ca au executat în ultimii 5 ani, prin minim unul sau maxim 3 contracte, lucrări similare a căror valoare cumulată să fie cel puțin egală cu suma de 1.000.000 RON fără TVA"

- UATJ Sibiu a întocmit Nota justificativă nr. x/09.05.2013 dar în aceasta nu au fost prezentate motivele pentru care a fost impusă cerința, nu a fost prezentată relevanța acesteia în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție ce trebuia atribuit și nici legătura concretă a cerinței cu obiectul contractului, aspect pe care, de altfel, și instanța de fond l-a sesizat, însă ulterior, datorită interpretării eronate date dispozițiilor legale incidente, aceasta a pronunțat o soluție netemeinică și nelegală care se circumscrie motivelor de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-reclamant UATJ Sibiu a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea hotărârii atacate, apreciată ca fiind data pe baza unei juste aplicări și interpretări a normelor legale aplicabile.

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 25 mai 2017 s-a dispus comunicarea acestuia, în baza dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu mențiunea că părțile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

Prin încheierea din 28 septembrie 2017, a fost admis în principiu recursul de față cu privire la care s-a arătat totodată că nu poate fi soluționat potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (5) sau (6) din C. proc. civ., astfel că s-a fixat termen în ședință publică, cu citarea părților la data de 26 ianuarie 2018.

Examinând legalitatea sentinței atacate prin prisma criticilor formulate de recurentul pârât, dar și a apărărilor înfățișate în întâmpinarea intimatului-reclamant Înalta Curte, în urma propriei evaluări a probatoriului administrat în cauză, prin raportare la prevederile legale incidente, apreciază că recursul este nefondat, în considerarea celor în continuare expuse.

Astfel cum rezultă din expunerea rezumativă prezentată la punctul 1 al prezentei decizii, intimatul reclamant UATJ Sibiu a investit instanța de contencios administrativ competentă cu solicitarea de anulare a Notei de neconformitate nr. x, emisă de recurentul-pârât și a Deciziei de soluționare a contestației nr. 4/16.01.2015, prin care a fost menținută respectiva Notă de neconformitate, aferentă proiectului cu titlul " Crearea și modernizarea infrastructurii de valorificare turistică a patrimoniului cultural al Muzeului civilizației populare tradiționale din Dumbrava Sibiului ".

În cuprinsul acestora au fost constatate încălcări ale prevederilor legislației privind achizițiile publice, respectiv încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2), și art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, motiv pentru care, în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 pct. 2.3 din Anexă a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului.

Instanța de fond a admis acțiunea intimatului reclamant și a anulat actele administrative atacate, argumentele avute în vedere în adoptarea acestei soluții vizând, în ceea ce privește impunerea cerinței minime de calificare, împrejurarea că, raportat la circumstanțele cauzei, au fost respectate condițiile de fond, respectiv relevanța și proporționalitatea cerinței în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit.

Judecătorul fondului a mai reținut că limitarea la 3 a numărului maxim de contracte similare "a căror valoare cumulată să fie cel puțin egală cu suma de 1.000.000 RON fără TVA" s-a justificat prin prisma scopului urmărit, respectiv verificarea experienței operatorului economic în domeniu, în condițiile în care experiența trebui să fie relevantă pentru demonstrarea capacității operatorului economic de a duce la îndeplinire un contract de complexitate similară cu cel supus licitației.

Printr-un prim motiv de recurs întemeiat pe prevederile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., autoritatea pârâtă-recurentă a susținut că hotărârea primei instanțe cuprinde motive contradictorii în condițiile în care, judecătorul fondului, deși a constatat implicit corectitudinea constatărilor din Nota de conformitate atacată, menținută ca atare și-n calea de atac administrativă, a dispus totuși anularea acestor acte.

Înalta Curte, contrar celor susținute de către recurentul pârât, reține că nu este incident în cauză motivul de casare invocat, considerentele sentinței atacate apărând ar fi redactate cu deplina respectare a prevederilor art. 425 C. proc. civ. și înfățișând în mod coerent și cu claritate argumentația judecătorului fondului în susținerea soluției adoptate.

Considerentele hotărârii nu sunt contradictorii, nici între ele și nici în raport cu soluția pronunțată, în condițiile în care, prima instanță, chiar reținând lipsa din cuprinsul notei justificative a unei motivări corespunzătoare a cerinței minime constatate, în sensul în care o atare lipsă a fost evidențiată și în actele supuse controlului judecătoresc, a reținut că o atare neregulă nu poate fundamenta de plano concluzia nelegalității criteriului de calificare și selecție, fără a fi stabilită în urma evaluării tuturor împrejurărilor de fapt și de drept relevante, gravitatea încălcării.

În aceste condiții Înalta Curte constată că nu există nicio fractură de logică sau de raționament în motivarea soluției, argumentele pentru care prima instanță a considerat că se impune admiterea acțiunii reclamantului intimat fiind înfățișate deopotrivă, în mod cuprinzător și într-o succesiune firească.

Nefondate sunt în opinia instanței de control judiciar și susținerile recurentului pârât subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Înalta Curte împărtășește opinia judecătorului fondului în ceea ce privește necesitatea de evaluare și de apreciere a naturii pretins restrictive a unor condiții impuse prin documentația de atribuire, în concret, raportat la circumstanțele cauzei dar și la natura și la complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit, ca element efectiv de verificare a legalității.

Din această perspectivă, aprecierea primei instanțe, mai întâi cu referire la complexitatea contractului ce urma a fi atribuit - lucrări estimate la 2.812.548,37 RON- și-apoi la conținutul concret al cerinței minime de calificare impuse, apare ca fiind judicioasă, în condițiile în care, și în opinia instanței de recurs criteriile de calificare și de selecție stabilite de către autoritatea contractantă au un mod evident legătură cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, în sensul art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

În plus, minima experiența solicitată, justificată prin prisma scopului urmărit și anume verificarea experienței operatorului economic în domeniu, apare ca fiind corespunzătoare prevederilor art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cu care, "autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții trebuie să le îndeplinească".

Și în opinia Înaltei Curți cerința privind experiența similară solicitată de autoritatea contractantă, în condițiile concrete ale cauzei, respectă prevederile art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, în cuprinsul cărora sunt arătate condițiile în care cerințele minime de calificare cerute apar a fi disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractul de achiziție publică.

Niciuna dintre limitările legale sus indicate nu este practic incidentă în cauză, și-n adevăr prin impunerea cerinței de a se prezenta minim unul, maximum 3 contracte prin care să se probeze experiența similară, autoritatea contractantă nu a încălcat principiul proporționalității prevăzut și în art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât experiența similară se impunea a fi solicitată pentru a se verifica experiența operatorului economic în domeniu ca și capacitatea de a duce la îndeplinire un contract de complexitate similară cu cel supus licitației.

În acest context apare ca fiind concludentă și susținerea reclamantului-intimat în sensul că prin modul în care a fost formulată cerința privind experiența similară a intenționat să reducă riscul neîndeplinirii sau al îndeplinirii necorespunzătoare a contractului de către ofertantul declarat câștigător, asigurându-se astfel că va fi asigurată respectarea principiului utilizării eficiente a fondurilor publice, arătând totodată că motivul pentru care a solicitat ca experiența similară să fie dovedită prin prezentarea a minim 1 maxim 3 contracte, a fost acela de a nu restricționa accesul operatorilor economici la procedură, prin solicitarea unui singur contract ca dovadă a experienței similare.

Înalta Curte constată că aprecierea în sensul respectării principiului proporționalității prin cerința privind experiența similară solicitată de autoritatea contractantă în cazul de față, și practic a lipsei naturii restrictive a acesteia, este susținută și de împrejurarea că la procedura derulată au participat 9 operatori economici, neputându-se astfel vorbi de o restricționare a accesului posibililor ofertanți, cerința privind experiența similară fiind corespunzătoare și prevederilor anexei 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011.

În fine, instanța de control judiciar apreciază că nu sunt întemeiate criticile și susținerile recurentului pârât și în considerarea normelor dar și a jurisprudenței de drept european care vine să confirme legalitatea dar și justețea hotărârii pronunțate în prima instanță, în cauza de față.

Astfel, în Regulamentul CE nr. 2988/1995, în art. 2, la alin. (1), se prevede: "Controalele, măsurile și sancțiunile administrative se introduc în măsura în care acest lucru este necesar pentru a asigura aplicarea corespunzătoare a dreptului comunitar. Acestea trebuie să fie eficace, proporționale și convingătoare astfel încât să se ofere o protecție adecvată a intereselor financiare ale comunităților."

În jurisprudența CJUE dar și în cea națională s-a reținut, în mod constant, că se impune ca în cadrul aprecierii constrângerilor legate de diferite măsuri posibile, să se examineze dacă obiectivele urmărite de măsura reținută sunt de natură să justifice consecințe economice negative, chiar considerabile pentru anumiți operatori, stabilindu-se ca "sancțiunile din dreptul intern să fie totdeauna proporționale cu gravitatea abuzului" (cauza C-146/05, Hot din 2709.2009, Colle KG și Finanzanet) iar "măsura să nu depășească ceea ce este necesar pentru că devine improprie scopului urmărit" (Hot. C-45/2006 Campina).

S-a mai reținut că măsurile și restricțiile impuse de autoritățile publice trebuie să răspundă în mod efectiv unor obiective de interes general urmărite de comunitate și să nu afecteze în mod disproporționat drepturile și interesele legitime ale destinatarului (cauza C-44/79).

Prin urmare, față de toate considerentele sus arătate ce demonstrează caracterul nefondat al criticilor recurentei reclamante, confirmând totodată legalitatea hotărârii pronunțate de prima instanță, Înalta Curte urmează ca, în temeiul art. 496 C. proc. civ., cu referire la art. 20 din Legea nr. 554/2004, republicată cu modificări, să respingă ca nefondat recursul de față.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) împotriva sentinței civile nr. 1851 din 23 iunie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 ianuarie 2018.