ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3196/2016

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, la data de 20.12.2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Sibiu (U.A.T. Municipiul Sibiu) a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (M.D.R.A.P.), ca prin sentința ce o va pronunța să dispună:

•Anularea Deciziei nr. 277 din 14 noiembrie 2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene de respingere a Contestației nr. 61.409 din 22 octombrie 2013 împotriva: Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 17 septembrie 2013 emisă de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli-Serviciul Constatare și stabilire Nereguli-POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, și a Informării privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 6 având numărul 31420 din 13 decembrie 2013 înregistrata la Primăria Municipiului Sibiu cu nr. 73369 din 16 decembrie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice -Direcția Generala Programe Europene,

•Anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 17 septembrie 2013 emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli-Serviciul Constatare și stabilire Nereguli-POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin care s-a stabilit o corecție financiară de 25% aplicată la valoarea totală a Contractului nr. x din 26.04.2010, în sumă de 13.725,01 RON, respectiv:

- Contribuție din fonduri UE - 9.039,38 RON

- Contribuție Buget de stat -1.985,63 RON -TVA-2.700 RON în cererea de rambursare nr. 6 având numărul 31420 din 13 decembrie 2013 înregistrată la Primăria Municipiului Sibiu cu nr. 73369 din 16 decembrie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice -Direcția Generala Programe Europene

• În principal, obligarea pârâtei la plata (rambursarea) sumei de 9.922,50 RON și TVA în cuantum de 2.430 RON, în total suma de 12.352.50 RON (inclusiv TVA) reprezentând valoarea corecției de 25% aplicată sumelor achitate de beneficiar și reținute în cererea de rambursare nr. 6, precum și la plata ratei dobânzii de referință a Băncii Naționale a României, calculată la sumele solicitate, de la data reținerii acestor sume (29.11.2013 - pentru suma de 12.352,50 RON cu TVA reținută din cererea de rambursare nr. 6) și până la data efectivă a plății.

•În subsidiar, modificarea notei de constatare nr. x.122 întocmită în data de 17.09.2013, în sensul diminuării corecției financiare de 25 % cu respectarea principiului proportionalitatii prevăzut de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

1.2. Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1227 din 14.04.2014 a respins cererea formulată de reclamanta U.A.T. Municipiul Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P., ca neîntemeiată.

2.1. Împotriva acestei sentințe a declarat recurs Unitatea Administrativ Teritorială Județul Sibiu, încadrând criticile în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

2.2. Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 29 februarie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

2.3. Prin încheierea de ședință din data de 7 iunie 2016, completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

3.1. Recursul este nefondat, fiind respins ca atare, pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

3.2. Prin Nota de constatare nr. x din 17 septembrie 2013 întocmită în urma verificărilor efectuate de echipa de control în baza sesizărilor Direcției Autorității de Management - POR Unitatea Gestionare Nereguli Fonduri Europene s-au reținut următoarele:

•Criteriile de calificare nu au fost înscrise în textul invitației de participare. La Secțiunea III.2.1. - Criterii de calificare este înscris "conform documentației de atribuire".

În conformitate cu invitația de participare nr. 244608 publicată în SEAP la data de 18.03.2010 s-au constatat că nu sunt publicate informațiile precizate la art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. 34/2006.

Toate aceste informații se regăsesc în documentația de atribuire care a fost pusă la dispoziția operatorilor economici prin fișierul atașat invitației de participare nr. 244608.

•În fisa de date a achiziției, la Secțiunea IV.4 - Capacitatea tehnică și profesională, autoritatea contractantă a solicitat ca cerința obligatorie - pct. b) Se vor prezenta minim două contracte finalizate care au avut ca obiect prestarea unor servicii similar celor ce fac obiectul prezentei proceduri de achiziție, din care un contract a cărui valoare să fie de minim 40.000 euro fora TVA.

Echipa de control a identificat nereguli, așa cum sunt acestea definite la art. 2 alin. (1) litera din O.U.G. 66/2011, în conformitate cu dispozițiile Anexei la ordonanță - Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile.

•Prin Nota de constatare nr. x din 17 septembrie 2013 întocmită în urma verificărilor efectuate de, echipa de control în baza sesizărilor Direcției Autorității de Management - POR Unitatea Gestionare Nereguli Fonduri Europene s-a reținut că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 2 alin. l lit. a), b, c și d, art. 178 alin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. 34/2006, precum și prevederile art. 8 și art. 9 din H.G. 925/2006, în vigoare la data procedurii.

Pentru faptele constatate la punctul 1, în conformitate cu dispozițiile pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, echipa de control din cadrul MDRAP a aplicat o corecție financiară de 25 % pentru nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de transparență, respectiv contractul a fost atribuit fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenței.

Pentru faptele constatate la punctul 2, în conformitate cu dispozițiile pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - Aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegali - 10% din valoarea contractului în cauză.

Rata reducerii/corecției poate fi diminuată la 5%, în funcție de gravitate, echipa de control a aplicat o corecție financiară de 5 % din valoarea contractului.

Având în vedere prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, cu modificările și completările ulterioare, în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, corecțiile financiare nu se cumulează și se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare procentuale propuse.

•Astfel, structura de control a stabilit aplicarea unei corecții de 25% la valoarea contractului verificat.

Valoarea creanței bugetare este în cuantum de 12.352,50 RON, din care:

- aferent contribuției din fonduri UE: 8.135,44 RON;

- aferent bugetului de stat: 1.787,06 RON;

- aferent TVA recuperabilă: 2.430,00 RON.

•Prin Decizia nr. 277 din 14 noiembrie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene a fost respinsă ca neîntemeiată contestația administrativă a reclamantei nr. 61.409 din 22 octombrie 2013 formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 17 septembrie 2013 emisa de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și stabilire Nereguli-POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, înregistrata la instituia noastră cu nr. 56025 din 25 septembrie 2013 și a Informării privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 6 având numărul 31420 din 13 decembrie 2013 înregistrată la Primăria Municipiului Sibiu cu nr. 73369 din 16 decembrie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice -Direcția Generală Programe Europene.

3.3. Așa cum s-a menționat la pct. 1.2. al prezentei decizii, instanța de fond a respins acțiunea formulată de UAT Municipiul Sibiu, reținând, în esență, că actele administrative atacate sunt legale și temeinice, acțiunea fiind neîntemeiată.

3.4. În recursul formulat, UAT Municipiul Sibiu a invocat motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. republicat, așa cum s-a menționat la pct. 2.1. al prezentei decizii.

În motivarea recursului, UAT Municipiul Sibiu a susținut, în esență, următoarele critici:

- criteriile de calificare au fost puse la dispoziția celor interesați în fișa de date a achizițiilor, iar instanța de fond nu a ținut cont de faptul că platforma SEAP nu permitea introducerea datelor respective, având o capacitate redusă la 2000 de caractere;

- cerința minimă de calificare, constând în prezentarea a minim două contracte finalizate care au avut ca obiect prestarea unor servicii similare celor care fac obiectul procedurii de achiziție, din care un contract a cărui valoare să fie de minim 40.000 euro (exclusiv TVA), a fost interpretată greșit la instanța de fond ca fiind o condiție restrictivă care ar fi restricționat accesul operatorilor economici.

În concluzie, UAT Municipiul Sibiu a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei pentru rejudecare la instanța de fond.

3.4. Prin Întâmpinarea formulată, MDRAP a susținut, în esență, că hotărârea instanței de fond este legală și temeinică și a solicitat respingerea recursului.

3.5. Așa cum s-a enunțat la pct. 3.1. al prezentei decizii, instanța de recurs a constatat că recursul este nefondat, criticile invocate fiind neîntemeiate.

Astfel, în ceea ce privește criticile formulate în legătură cu nepublicarea în SEAP, la nivelul invitației de participare, a criteriilor de calificare, rezultă că potrivit art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "Invitația de participare cuprinde cel puțin următoarele informații:

a) data și ora limită stabilite pentru primirea ofertelor;

b) adresa la care se transmit ofertele;

b1) data și ora deschiderii ofertelor;

c) limba sau limbile în care trebuie elaborată oferta;

d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora;

e) o scurtă descriere a obiectului contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

f) modul de obținere a documentației de atribuire

g) sursa de finanțare"

De asemenea, potrivit art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006: "Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective".

Or, potrivit art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data respectivă "În cazul în care, pentru criteriile privind "Capacitatea tehnică și profesională", autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare".

Astfel fiind, rezultă că instanța de fond a reținut în mod judicios existența neregulii constatate de structura de control, înlăturând motivat apărarea reclamantei, din moment ce autoritățile contractante foloseau aceeași platformă SEAP, utilizând prescurtări ale textului/cuvintelor, în scopul încadrării în cele 2000 de caractere limitate de platformă.

În ceea ce privește criticile referitoare la cerința minimă de calificare, instanța de recurs a constatat încălcarea dispozițiilor legale incidente.

Astfel, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede: " în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar, în cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic".

De asemenea, potrivit art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".

Potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. 925/2006, potrivit căruia "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Or, așa cum, în mod judicios, a reținut și instanța de fond, din Nota justificativă depusă nu rezultă o justificare plauzibilă pentru cerința constând în prezentarea a două contracte finalizate, care au avut ca obiect prestarea unor servicii similare, din care un contract a cărui valoare să fie de minim 40.000 euro.

În ceea ce privește criticile referitoare la faptul că nu orice abatere presupune implicit existența unui prejudiciu sau potențialitatea unui prejudiciu, instanța de recurs a constatat că acestea sunt neîntemeiate.

Astfel, în jurisprudența sa, CJUE a statuat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii - C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

În concluzie, este corectă concluzia potrivit căreia obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu.

În concluzie, instanța de recurs a constatat că soluția instanței de fond, precum și actele administrative atacate sunt temeinice și legale, recursul formulat fiind nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Sibiu împotriva sentinței nr. 1227 din 14 aprilie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 17 noiembrie 2016.