ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2581/2016

Circumstanțele cauzei Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 23 decembrie 2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Sibiu a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând: 1. Anularea Deciziei nr. 234 din 24 octombrie 2013 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene de respingere a Contestației din 23 septembrie 2013 împotriva: notei de neconformitate din 30 iulie 2013 emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, înregistrată la reclamantă, în 5 septembrie 2013 și a Informării privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 1 având numărul x din 5 septembrie 2013 înregistrată la Primăria Municipiului Sibiu în 5 septembrie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene.

Anularea notei de neconformitate din 30 iulie 2013 emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, înregistrată la reclamantă în 5 septembrie 2013.

Anularea Informării privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 1 având numărul x din 5 septembrie 2013 înregistrată la Primăria Municipiului Sibiu cu nr. y din 5 septembrie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene.

În principal, obligarea pârâtei la plata (rambursarea) sumei de 10.298,82 lei inclusiv T.V.A., reprezentând valoarea corecțiilor reținute din cererea de rambursare nr. 1, precum și la plata ratei dobânzii de referința a Băncii Naționale a României, calculată la sumele solicitate, de la data reținerii acestor sume (23 august 2013 - pentru suma de 10.298,82 lei inclusiv T.V.A., reținută din cererea de rambursare nr. 1) și până la data efectivă a plății. 2. Hotărârea Curții de apel Prin Sentința nr. 1709 din data de 30 mai 2014 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sibiu în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice. 3. Recursul exercitat în cauză Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sibiu, criticând-o pentru nelegalitate și invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea căii de atac, casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond. În dezvoltarea motivelor de recurs, în esență, arată recurenta-reclamantă că în mod greșit instanța de fond a apreciat că solicitarea prezentării ca cerință minimă de calificare la nivelul fișei de date a achiziției, respectiv "cel puțin unul din contractele reprezentând experiența similară să fie însoțit de o declarație din partea beneficiarului din care să rezulte faptul că proiectul a fost acceptat spre finanțare din fonduri structurale" încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, fiind de natură a restricționa participarea persoanelor interesate în procedura de atribuire. Susține recurenta că, în situația în care anumiți operatori economici ar fi dorit să participe la procedură și ar fi fost împiedicați de aceste criterii impuse de autoritatea contractantă, aceștia ar fi avut posibilitatea să formuleze plângere la Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor, în conformitate cu prevederile art. 255 și urm. din O.U.G. nr. 34/2006, or o astfel de plângere nu a fost formulată. Mai mult, susține recurenta-reclamantă că intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nu a făcut dovada prejudiciului cauzat ca urmare a presupusei nereguli. În ceea ce privește cea de-a doua abatere reținută - impunere de condiții sau criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți, în sensul obligării acestora de a depune documente de calificare - arată că solicitarea formulată respectă prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, întrucât autoritatea contractantă a impus respectiva cerință numai în cazul în care ofertantul ar fi subcontractat partea solicitată ca personal cheie, situație în care, în lipsa cerinței, autoritatea nu ar fi putut verifica îndeplinirea condițiilor de calificare pentru personalul cheie aferent realizării proiectului. 4. Apărările intimatului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice Prin întâmpinarea înregistrată la data de 24 februarie 2015, intimatul a invocat excepția nulității recursului ca fiind nemotivat, iar pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând coordonatele esențiale ale cauzei. În esență, intimatul a arătat că nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz, prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale. Referitor la neregulile constatate, respectiv impunerea unor cerințe minime de calificare și solicitarea unor criterii minime impuse subcontractanților, arată că acestea au atras incidența prevederilor pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, motiv pentru care, în conformitate cu prevederile art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii de proiectare din 11 mai 2011.

Procedura de filtrare a recursului După întocmirea și comunicarea raportului asupra recursului, potrivit art. 493 alin. (2) - (4) C. proc. civ., prin încheierea din data de 9 iunie 2016, a fost respinsă excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât, iar recursul a fost admis în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixându-se termen pentru judecata pe fond, în ședință publică.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma motivelor invocate în recurs și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că nu pot fi identificate argumente pentru casarea acesteia în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pentru argumentele ce vor fi expuse în continuare. Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 234 din 24 octombrie 2013 prin care Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice i-a respins contestația administrativă formulată împotriva informării din 5 septembrie 2013 privind situația cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare nr. 1 și a notei de neconformitate din 30 iulie 2013 privind proiectul cod SMIS 40746 "Construcția viaduct Calea Șurii Mici - Kogălniceanu, în Municipiul Sibiu". Prin informarea din 5 septembrie 2013 s-a reținut aplicarea unei reduceri procentuale de 5% din valoarea contractului de servicii proiectare din 11 mai 2011 - încheiat cu SC A. SRL Iași, valoarea reducerii procentuale stabilită conform pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, fiind în cuantum de 9.200 lei. În esență, în urma verificării documentației aferente cererii de rambursare nr. 1, au fost constatate abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în materia achizițiilor publice, respectiv: aplicarea de criterii de calificare și selecție restrictive prin introducerea unei cerințe minime în cadrul pct. IV.4 -Capacitatea tehnică și/sau profesională - din fișa de date a achiziției, fiind încălcate prevederile art. 178 alin. (2) și art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 11 alin. (7) și art. 8 din H.G. nr. 925/2006. Potrivit recurentei, abaterea imputată nu constituie neregulă, însă Curtea de apel a achiesat la punctul de vedere al autorității publice privind aplicarea greșită a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, soluție însușită și de instanța de control judiciar. Referitor la solicitarea din fișa de date a achiziției, potrivit căreia ofertantul trebuie să prezinte "cel puțin unul din contractele reprezentând experiența similară să fie însoțit de o declarație din partea beneficiarului, din care să rezulte faptul că proiectul a fost acceptat spre finanțare din fonduri structurale", Înalta Curte constată că prima instanță a identificat riguros cadrul normativ incident și a concluzionat, pe baza probelor administrate, în sensul că dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost încălcate prin faptul că autoritatea contractantă a solicitat ca cerința minimă obligatorie depunerea unui contract privind un proiect acceptat spre finanțare din fonduri structurale. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire". Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției". Prima instanță a observat judicios că reclamanta nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestei cerințe minime ce vizează experiența similară constând în prezentarea unui contract care a avut ca obiect un proiect acceptat spre finanțare din fonduri structurale. Susținerea recurentei-reclamante în sensul ca nu a fost dovedită existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale este nerelevantă prin prisma normelor naționale și europene în materie. În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995: "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate". În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general". Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit." Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de dispozițiilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. Prin urmare, așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui. Referitor la solicitarea în fișa de date a achiziției, la pct. V.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională - Informații privind subcontractanții - a cerinței obligatorii: "Se va completa formularul 5 cu subcontractanții și specializarea acestora. Subcontractanții vor prezenta următoarele documente: 1. Acorduri de subcontractare; 2. Informații generale. Se va completa formularul nr. 4A; 3. CV-urile persoanelor direct responsabile cu îndeplinirea contractului. Se vor prezenta certificate de atestare, autorizații și/sau orice alte documente edificatoare din care să reiasă specializarea acestora." Înalta Curte apreciază că documentele solicitate subcontractorilor reprezintă chiar cerințe de calificare a ofertanților, pe care autoritatea contractantă nu avea dreptul să le solicite decât operatorilor economici care au calitatea de candidat/ofertant în procedura de achiziție. Aceasta, întrucât, potrivit art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabile la momentul derulării procedurii de achiziție, "în cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractaților propuși". De asemenea, conform art. 176 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului", intenția legiuitorului în elaborarea acestui text legal, vizând dreptul autorității contractante de a se asigura că ofertantul (și nu eventualii subcontractanți ai acestuia) are capacitatea de a finaliza contractul de achiziție publică în parametrii solicitați prin caietul de sarcini. Textul legal antemenționat face trimitere expresă numai la ofertant, între acesta și autoritatea contractantă existând raporturi contractuale. Subcontractantul este și va rămâne, atât în cadrul procedurii de atribuire, cât și în perioada executării contractului de achiziție, un terț fată de autoritatea contractantă. Concluzionând, așadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorității pârâte, în sensul săvârșirii de către recurenta-reclamantă a unei nereguli în procedura de atribuire a contractului de servicii de proiectare din 11 mai 2011, se reține că sunt legale actele administrative contestate prin care, în raport de prevederile pct. 2.3 Anexa O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse, din care rezultă că nu este fondat motivul de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.