ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3456/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sibiu a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 235 din 24 octombrie 2013 emisă în soluționarea contestației administrative, anularea Notei de neconformitate nr. 56836 din 30 iulie 2013, anularea informării privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 1 și obligarea pârâtului la plata/rambursarea sumei de 6.414,10 RON, inclusiv T.V.A., reprezentând valoarea corecției reținute în cererea de rambursare nr. 1, precum și la plata ratei dobânzii de referință a BNR, calculată asupra debitului principal de la data reținerii sumei - 23.08.2013 - și până la data efectivă a plății.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 2057 din 27 iunie 2014, a respins cererea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sibiu, încadrând criticile în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a susținut că prima instanță a făcut o aplicare greșită a legii în ceea ce privește experiența similară a ofertanților, așa cum rezultă și din prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, în aplicarea dispozițiilor art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, criteriile de calificare și selecție stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar la nivelul cerințelor minime solicitate trebuie să se limiteze la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului.

În opinia recurentei, experiența similară solicitată nu este restrictivă și s-a respectat principiul proporționalității, având în vedere faptul că aceasta trebuie dovedită sub toate aspectele ei, inclusiv al mărimii și complexității unui contract.

Recurenta a susținut, contrar celor reținute de prima instanță în ceea ce privește aprecierea cu privire la impunerea cerințelor restrictive referitoare la experiența personalului cheie implicat în proiect și, de asemenea, constatarea ca nefiind fundamentată solicitarea experienței de 25 de ani, 20 de ani, 5 ani și 3 ani pentru personalul implicat în proiect, că aceste cerințe se justifică, nefiind disproporționate față de complexitatea proiectului

Prin urmare, nu au fost încălcate prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, a fost respectat principiul proporționalității la stabilirea criteriilor de calificare și selecție, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea proiectului.

Autoritatea contractantă nu a îngrădit nejustificat participarea la procedura de achiziție, ofertanții putând constitui necesarul de personal solicitat atât prin convenții de colaborare, prin asociere, cât și prin subcontractanți sau terți susținători.

Referitor la afirmația primei instanțe, în sensul că în mod corect s-a constatat, în urma examinării competențelor și experienței prezentate de personalul cheie al ofertantului câștigător, că acesta nu a îndeplinit întocmai cerințele din fișa de date a achiziției, prin declararea ofertei drept admisibile încălcându-se astfel principiul tratamentului egal al operatorilor prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006, recurenta a arătat judecătorul fondului că a achiesat la cele reținute în actul de control, ignorând probatoriul administrat.

În ceea ce privește la încălcarea prevederilor art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 reținută de prima instanță, a arătat că obligația stabilită prin acest text de lege este imperativă doar în condițiile în care autoritatea contractantă decide respingerea ofertei cu preț aparent foarte scăzut, ca măsură de protecție a operatorului economic ofertant.

Or, față de obiectul contractului care a constat în prestarea de servicii, iar tarifele practicate de operatorii economici pot varia într-o gamă de preț foarte extinsă, autoritatea contractantă a considerat justificat prețul ofertantului și acceptabilă oferta acestuia.

În concluzie, recurenta a solicitat admiterea recursului casată în tot hotărârea atacată cu trimitere spre rejudecare la instanța de fond.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 16 decembrie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 28 ianuarie 2016.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate Decizia nr. 235 din 24 octombrie 2013 emisă în soluționarea contestației administrative,

Nota de neconformitate nr. 56836 din 30 iulie 2013, Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 1 și obligarea pârâtului la plata/rambursarea sumei de 6.414,10 RON, inclusiv T.V.A., reprezentând valoarea corecției reținute în respectiva cerere, precum și la plata ratei dobânzii de referință a BNR, calculată asupra debitului principal de la data reținerii sumei - 23.08.2013 și până la data efectivă a plății.

Prin Nota de neconformitate nr. 56836 din 30 iulie 2013, s-a stabilit o corecție financiară de 5%, conform pct. 2.3 și 2.4 din O.U.G. nr. 66/2011, la valoarea Contractului de servicii nr. 49 din 29 iunie 2009, încheiat de reclamant cu S.C. A. S.R.L, privind proiectarea - faza studiu de fezabilitate pentru proiectul "Construcție viaduct calea Șurii Mici-Kogălniceanu în municipiul Sibiu", reținându-se neconformități/abateri de la prevederile legislației privind achizițiile publice.

Astfel, s-au apreciat ca având caracter restrictiv următoarele cerințe:

- dovedirea experienței similare prin prezentarea a minim două contracte de servicii pentru proiectarea podurilor din care cel puțin un contract să aibă o valoare minimă de 40.000 euro și minim două contracte de servicii de proiectare pentru sistematizare pe verticală și/sau modernizare sistem rutier de străzi/drumuri, din care cel puțin un contract să aibă o valoare minimă de 60.000 euro;

- dovedirea capacității profesionale a șefului de proiect, inginerilor specialiști în poduri, inginerului specialist în inginerie de trafic, arhitectului și urbanistului, prin dovedirea unei experiențe minime cuprinsă între 3 și 25 de ani;

- în urma examinării competențelor și experienței prezentate de personalul cheie al ofertantului câștigător, s-a constatat că doi ingineri specialiști nu au minim 20 de experiență în proiectarea podurilor, inginerul specialist trafic nu are experiență în studii de trafic macromodelare și microsimulare, iar expertul arhitect nu are experiența solicitată în arhitectură peisageră.

- autoritatea contractantă nu a cerut ofertantului declarat câștigător fundamentarea prețului neobișnuit de scăzut.

Astfel, s-a reținut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, art. 34 alin. (1) și 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, precum și art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Împotriva notei de neconformitate reclamantul a formulat contestație, aceasta fiind respinsă prin Decizia nr. 235 din 24 octombrie 2013

Curtea de apel a reținut că actele administrative contestate sunt legale.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt.

În cauză, se constată că cerința privind dovedirea experienței similare prin prezentarea a minim două contracte de servicii pentru proiectarea podurilor din care cel puțin un contract să aibă o valoare minimă de 40.000 euro și minim două contracte de servicii de proiectare pentru sistematizare pe verticală și/sau modernizare sistem rutier de străzi/drumuri, din care cel puțin un contract să aibă o valoare minimă de 60.000 euro, este contrară prevederilor art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede: "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

Prin solicitarea respectivei cerințe în cauză, autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici, prin impunerea atât a unui nivel valoric, cât și a unui criteriu cantitativ.

În ceea ce privește Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, la care s-a făcut referire, se constată că acesta nu a constituit temei de drept al actelor contestate.

Totodată, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. 925/2006: "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Or, în cauză, cum corect a sesizat și prima instanță, din Nota justificativă depusă nu rezultă o justificare plauzibilă pentru introducerea cerințelor restrictive.

Referitor la capacitatea profesională a ofertanților, s-au impus cerințe restrictive referitoare la experiența personalului cheie implicat în proiect, în mod corect prima instanță a apreciat că nu este fundamentată solicitarea experienței de 25 de ani, 20 de ani, 5 ani și 3 ani pentru personalul implicat în proiect, în plus aceste cerințe nu au fost justificate, în raport cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Tot în mod corect s-a considerat, în urma examinării competențelor și experienței prezentate de personalul cheie al ofertantului câștigător, că acesta nu a îndeplinit întocmai cerințele din fișa de date a achiziției, prin declararea ofertei drept admisibilă, încălcându-se principiul tratamentului egal al operatorilor, prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța de control judiciar apreciază că nu poate primi nici criticile recurentei potrivit cărora cerința art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu era obligatorie.

Potrivit art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 "În cazul unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv".

Conform art. 36 (1) lit. f) din H.G. 925/2006, oferta este considerată inacceptabilă când în urma verificărilor prevăzute la art. 202 și 203 din ordonanța de urgență se constată că oferta prezintă un preț neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat.

Așadar, recurenta avea obligația, ca înainte de a declara admisă oferta S.C. A. S.R.L, să solicite ofertantului, în scris, justificarea prețului.

Or, în cauză, autoritatea contractantă nu a solicitat ofertantului care a fost declarat câștigător, pe regula ofertei cu prețul cel mai scăzut/cel mai mic, să-și fundamenteze economic modul de formare a prețului ofertat, ceea ce atrage incidența dispozițiilor legal citate mai sus, oferta fiind, în realitate, inacceptabilă în condițiile art. 36 alin. (1) lit. f).

Având în vedere că prezenta cauză a fost suspendată până la pronunțarea CJUE în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, se impune o analiză și a principiului neretroactivității legii civile noi din perspectiva actelor normative incidente.

Este adevărat că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/201 s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

Astfel cum s-a reținut, în cauză, controlul s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel și constatarea neregulii, însă neregulile sunt săvârșite anterior datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, Contractul de prestare de servicii nr. 49 asupra căruia au fost stabilite corecțiile a fost încheiat la 29 iunie 2009.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (respectiv o corecție de 100%).

Problema de drept care necesită a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate

În sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a

Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

Prin urmare, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ.

În concluzie, se constată că toate criticile recurentului sunt nefondate, judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată, cu interpretarea corectă a probelor administrate, iar considerentele hotărârii reflectă aplicarea adecvată a cadrului normativ incident.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sibiu împotriva sentinței nr. 2057 din 27 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 8 decembrie 2016.