ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2101/2016

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială - Municipiul Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 287 din 22 noiembrie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene; anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 73894 din 16 septembrie 2013 emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli-Serviciul Constatare și stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și obligarea pârâtei la plata (rambursarea) sumei de 1.753,27 RON, inclusiv TVA, reprezentând valoarea corecției de 5% aplicată sumelor achitate de beneficiar, precum și la plata ratei dobânzii de referi, a Băncii Naționale a României, calculată la suma solicitată, de la dat achitării acestora de către reclamanta prin OP nr. 2815 din 7 octombrie 2013 și până la data efectivă a plății.

Hotărârea primei instanțe Prin Sentința nr. 1242 din 15 aprilie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Recursul exercitat în cauză Împotriva sentinței primei instanțe a declarat recurs reclamanta UAT - Municipiul Sibiu, invocând motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. În dezvoltarea motivelor de recurs se arată că în mod greșit instanța de fond a apreciat că solicitarea reclamantei în sensul prezentării a minim două contracte care au avut ca obiect prestarea unor servicii similare celui care face obiectul procedurii de achiziție vine în contradicție cu dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind de natură a restricționa participarea persoanelor interesate în procedura de atribuire. Susține recurenta că în situația în care anumiți operatori economici ar fi dorit să participe la procedură și ar fi fost împiedicați de aceste criterii impuse de autoritatea contractantă, aceștia ar fi avut posibilitatea să formuleze plângere la Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor în conformitate cu art. 255 și urm. din O.U.G. nr. 34/2006. Or, o astfel de plângere nu a fost formulată. Mai mult decât atât, susține recurenta că intimatul-pârât nu a făcut dovada prejudiciului cauzat ca urmare a presupusei nereguli. În ceea ce privește cea de-a doua neregulă reținută - nerespectarea prevederilor legale referitoare la informarea în mod corespunzător a tuturor potențialilor ofertanți cu privire la toate cerințele din documentația de atribuire, încălcând astfel principiul tratamentului egal, recurenta arată că își asumă omiterea publicării în SEAP a răspunsului la solicitarea de clarificare formulată de SC A. SRL, însă acest fapt nu a creat diferențe de cerințe și criterii față de ceilalți operatori economici, pentru a putea interpreta că a fost încălcat principiul tratamentului egal.

Apărările intimatului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP) Prin întâmpinarea înregistrată la data de 2 februarie 2015 intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând coordonatele esențiale ale cauzei. Pe fondul cauzei, intimatul a făcut referiri la apărările expuse în întâmpinarea de la prima instanță, subliniind că abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare se sancționează, consecința fiind neeligibilitatea acestor cheltuieli. În ceea ce privește sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu, intimata a învederat jurisprudența Înaltei Curți, respectiv Decizia civilă nr. 3764 din 27 septembrie 2012, prin care s-a statuat că „încălcarea obligațiilor referitoare la existența conflictului de interese, atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu”.

Procedura derulată în recurs Raportul asupra admisibilității recursului întocmit potrivit art. 493 alin. (2) - (3) C. proc. civ. a fost comunicat părților prin Încheierea din data de 3 noiembrie 2015. Prin Încheierea din data de 18 martie 2016 recursul a fost admis în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixându-se termen pentru judecata pe fond la data de 18 martie 2016. În calea de atac nu s-au administrat înscrisuri noi. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de casare și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că nu există argumente pentru casarea ori reformarea acesteia. Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Decizia nr. 287 din 22 noiembrie 2013 emisă de intimatul-pârât, prin care s-a respins ca nefondată contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 73894/16 septembrie 2013, proiect C. proc. civ. SMIS 19609 cu titlul „Modernizare centru recuperare și reabilitare copii cu handicap, Aleea Streiu nr. 8, Sibiu”. În esență, în urma unei verificări documentare a cazului de suspiciune de nereguli privind contractul de servicii de expertiză tehnică, audit energetic nr. 86 din 5 noiembrie 2009, încheiat cu SC B. Com SRL, au fost identificate cele două nereguli: • la atribuirea contractului autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin impunerea de cerințe minime de calificare restrictive. În concret, s-a solicitat prezentarea „a minim două contracte finalizate care au avut ca obiect prestarea unor servicii similare celor care fac obiectul prezentei proceduri de achiziție, din care un contract a cărui valoare să fie de minim 15.000 euro (exclusiv TVA); • neinformarea corectă a oricărui posibil ofertant prin nepublicarea tuturor clarificărilor cu privire la criteriile de calificare, cu consecința neasigurării unei competiții adecvate, încălcându-se principiul concurenței, al transparenței și al tratamentului egal, cu efecte directe asupra eficienței utilizării fondurilor publice. Răspunsul la clarificarea solicitată de operatorul SC A. SRL nu a fost publicată în SEAP. Drept consecință, în temeiul pct. 2.3. din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, i s-a aplicat recurentei pentru ambele abateri, o corecție de 5% din valoarea contractului de servicii, adică 1.498,52 + 284,72 RON TVA. Potrivit recurentei, niciuna dintre cele două abateri imputate nu constituie neregulă, însă Curtea de apel a achiesat la punctul de vedere al autorității publice privind aplicarea greșită a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Privitor la prima neregulă, Înalta Curte constată că prima instanță a identificat riguros cadrul normativ incident și a concluzionat pe baza înscrisurilor administrate, în sensul că dispozițiile art. 178 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7 și 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a solicitat ca cerință obligatorie minim două contracte finalizate, care au avut ca obiect prestarea unor servicii similare celor care fac obiectul procedurii de achiziție. Astfel, potrivit disp. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”. Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că: „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”. Prima instanță a observat judicios că reclamanta nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestei cerințe minime ce vizează experiența similară constând în prezentarea a minim două contracte care au avut ca obiect prestarea unor servicii similare celui care face obiectul procedurii de achiziție derulate. Susținerea recurentei-reclamante în sensul că nu a fost dovedită existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale este nerelevantă prin prisma normelor naționale și europene în materie. În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995: „abatere” reprezintă „orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”. În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 „neregularitate” înseamnă „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”. Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit.” În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător definea „neregula” drept, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită. Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de disp. art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. Prin urmare, așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui. Referitor la cea de-a doua neregulă, recurenta-reclamantă (autoritate contractantă) și-a asumat omiterea publicării în SEAP a răspunsului la solicitarea de clarificare formulată de SC A. SRL, însă susține că această împrejurare nu a creat diferențe de cerințe și criterii față de ceilalți operatori economici pentru a se putea interpreta că a fost încălcat principiul tratamentului egal. Așadar, recurenta nu contestă situația de fapt reținută prin actele contestate, ci doar relevanța acesteia sub aspectul reținerii săvârșirii unei abateri. În concret, SC A. SRL a formulat prin Adresa nr. 1822/6 octombrie 2009 o solicitare de clarificări privind documentația de atribuire cu privire la prezentarea unui tabel cu personalul societății, vizat de ITM, în locul contractelor de muncă sau de colaborare solicitate prin Fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă comunicând societății acceptul său cu Adresa nr. 150523/7 octombrie 2009. Potrivit disp. art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, răspunsul autorității contractante la solicitarea SC A. SRL se impunea a fi comunicat tuturor agenților economici care au obținut documentația de atribuire, împrejurare ce nu s-a realizat în cauză, recurenta-reclamantă asumându-și această deficiență. Or, prin comunicarea răspunsului la clarificări doar către ofertantul care le-a solicitat, rezultă că, cel puțin un ofertantă a dispus de mai multe informații decât ceilalți participanți la procedură. Această lipsă de informare a generat o încălcare a principiului egalității de tratament între ofertanți, reglementat de disp. art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, fapt sancționat de punctul 2 subpunctul 2.4. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. În fine, trebuie subliniat că exercitându-se dreptul de apreciere asupra neregulilor reținute, autoritatea publică s-a orientat către sancțiunea minimă prevăzută de lege pentru abaterea de la pct. 2.4. Anexa O.U.G. nr. 66/2011, respectiv 5% din valoarea contractului. În consecință, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și al art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.