ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1255/2017

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, reține următoarele:

Circumstanțele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Târgul-Jiu, prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 201/11.06.2014, prin care a fost respinsă, ca neîntemeiată, contestația formulată împotriva măsurilor dispuse prin Informările nr. x/23.04.2014 și, respectiv, nr. y/05.05.2014, privind plata cheltuielilor aprobate prin cererile de rambursare nr. x și y - finală.

Pârâtul a invocat prin întâmpinarea depusă la dosar, excepția inadmibsilității cererii în ceea ce privește reducerile procentuale de 25% aplicate la valoarea Actelor adiționale nr. 2 și 3 la contractul de lucrări nr. x/09.09.2011, încheiat de reclamantă cu S.C. A..

Hotărârea primei instanțe

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 3416 din 12 decembrie 2014, a respins excepția inadmisibilității invocată de pârât și a respins contestația formulată de reclamantul Municipiul Tg. -Jiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca nefondată.

Cererea de recurs și motivele înfățișate

Împotriva sentinței civile nr. 3416 din 12 decembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a promovat recurs reclamantul Municipiul Târgu Jiu, prin Primar, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, solicitând casarea hotărârii și rejudecând cauza, pe fond, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a formulată.

Cererea de recurs este întemeiată, în drept, pe motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., republicat, recurentul-reclamant susținând, în esență, că instanța de fond a încălcat și aplicat greșit normele de drept material incidente speței, respectiv prevederile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora, există doar două documente prin care se pot stabili corecții financiare și anume "Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare" și "Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare".

Prin urmare, afirmă recurentul că actele emise de pârât intitulate "Informare" sau "Notă de conformitate" nu au reglementare în O.U.G. nr. 66/2011 și nici în O.G. nr. 22/2012, neputând constitui titluri de creanță executorii, astfel cum a reținut instanța de fond.

În susținerea cererii de recurs, recurentul-reclamant reiterează și argumentele dezvoltate în cuprinsul cererii de chemare în judecată, în sensul că la întocmirea actelor adiționale nr. 2 și 3 la contractul de lucrări nr. x/09.09.2011 au fost respectate dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu cele ale art. 57 din H.G. nr. 925/2006, iar în ceea ce privește contractul de servicii de publicitate nr. x au fost respectate dispozițiile art. 2 alin. (2) și art. 82 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepția nulității recursului pentru nemotivare, iar în subsidiar, a solicitat respingerea acestuia ca nefondat. A fost anexată și delegația consilierului juridic B. care a întocmit întâmpinarea depusă la dosar.

Recurentul-reclamant nu a formulat răspuns la întâmpinare.

Raportorul apreciază că cererea de recurs se încadrează în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ., republicat.

Procedura derulată in recurs

Prin întâmpinarea formulată, intimatul a solicitat constatarea nulității recursului promovat in cauză, pentru nemotivare.

Prin încheierea pronunțată de completul de filtru la data de 17 ianuarie 2017, s-a respins excepția nulității recursului, s-a admis în principiu recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Jiu împotriva sentinței civile nr. 3416 din 12 decembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, stabilindu-se ca soluționarea căii de atac să se realizeze în condițiile art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

În recurs nu s-au administrat mijloace de probă noi și nu s-au formulat concluzii scrise.

Soluția și considerentele instanței de control judiciar

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor recurentului și față de apărările, respectiv susținerile intimatului, Înalta Curte, după reevaluarea probatoriului administrat în cauză și raportat la cadrul normativ aplicabil, constată că recursul este nefondat, în sensul și pentru argumentele expuse în continuare.

Astfel cum rezultă din expunerea rezumativă a sentinței atacate din prezenta decizie, soluția primei instanțe a fost aceea de respingere a acțiunii recurentei- reclamante.

În esență, așa cum s-a reținut prin considerentele hotărârii primei instanțe, judecătorul fondului a apreciat, cu privire la fondul cauzei că indiferent de denumirea dată actului prin care reclamantului i s-a comunicat aplicarea corecției de 25% din valoarea actelor adiționale nr. 2 și nr. 3 la contractul de lucrări de execuție nr. 61/09.09.2011, ca urmare a notelor de neconformitate nr. x și, respectiv, nr. 96490/18.11.2013, sunt înscrisuri ce reprezintă acele note de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare la care face referire art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011. S-a mai reținut că procedura și termenul de contestare a acestor titluri de creanță (expres definite ca atare la punctul 20 al art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011) sunt cele prevăzute la art. 46 - art. 50 din CAPITOLUL V - Contestarea titlurilor de creanță emise pentru recuperarea sumelor plătite necuvenit ca urmare a unor nereguli - al O.U.G. nr. 66/2011.

Reține instanța că termenul de "maximum 30 de zile calendaristice de la data comunicării titlului de creanță", prevăzut la art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, a început să curgă la data de 14 februarie 2014 și s-a împlinit la data de 17 martie 2014, iar necontestarea lor are drept consecință inadmisibilitatea punerii în discuție, în prezenta procedură, a legalității și temeiniciei măsurii de aplicare a corecției de 25% la valoarea actelor adiționale nr. 2 și nr. 3 la contractul de lucrări nr. x/09.09.2011.

În continuare instanța fondului susține că informările nr. x/23.04.2014 - privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x și nr. y/05.05.2014 - privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. y - Finală, cuprind numai justificarea motivului pentru care s-au constatat neeligibile parte din sumele reprezentând contravaloarea facturilor emise în executarea celor două acte adiționale, astfel că, la acest moment, reclamanta nu ar putea contesta decât corectitudinea modului în care corecția a fost aplicată, reducerile fiind operate în executarea măsurilor dispuse prin notele de neconformitate întocmite în luna noiembrie 2013.

Referitor la corecția de 10%, aplicată prin nota de neconformitate nr. xla valoarea contractului de servicii de publicitate încheiat cu S.C. C. S.R.L., instanța a reținut că a fost încălcat principiul tratamentului egal, prevăzut la art. alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care oferta depusă de S.C. D. a fost declarată neconformă deoarece a fost întocmită fără respectarea cerințelor impuse prin clarificarea nr. 54684/23.12.2012, dar în aceeași situație se afla și oferta depusă de S.C. C. S.R.L., raportat la singura cerință privind standardele de asigurare a calității, prevăzută la punctul III.2.4) din fișa de date:

"Prezentarea certificatului ISO 9001 sau echivalent pentru servicii de publicitate", ofertantul câștigător prezentând numai o notificare ce atesta faptul că a demarat procesul de certificare al sistemului de management în conformitate cu ISO 9001:2008, document ce nu constituie probă a asigurării unui nivel corespunzător al calității în accepțiunea art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a reținut că necesitatea prezentării certificatului ISO 9001 sau a documentului echivalent care să demonstreze asigurarea unui nivel al calității corespunzător celui atestat prin certificatul ISO este circumscrisă momentului achiziției, fiind un criteriu pentru atribuirea contractului iar S. C. C. S.R.L. nu îndeplinea acest criteriu, și această ofertă era neconformă și ar fi trebuit declarată inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Soluția de respingere a acțiunii este corectă.

Recurentul-reclamant a investit a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, cu o acțiune având ca obiect anularea Deciziei nr. 201/11.06.2014, prin care a fost respinsă, ca neîntemeiată, contestația formulată împotriva măsurilor dispuse prin Informările nr. x/23.04.2014 și, respectiv, nr. y/05.05.2014, privind plata cheltuielilor aprobate prin cererile de rambursare nr. x și y - finală.

Asa cum reiese din actele și lucrările dosarului, în urma verificării documentației aferente Cererii de rambursare nr. 4 pentru contractul de finanțare a proiectului cod SMIS 7532, cu titlul "Modernizare străzi în Municipiul Târgu Jiu, etapa 11/1 (în cadrul unui plan integrat)", s-au constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în materia achizițiilor publice în actele adiționale nr. 2 și nr. 3 la Contractul de lucrări nr. x/09.09.2011, astfel că, în temeiul art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, prin Notele de neconformitate nr. x (pentru actul adițional nr. x) și, respectiv nr. y/28.11.2013 (pentru actul adițional nr. x) a fost aplicată recurentului o reducere procentuală de 25% din valoarea fiecăruia dintre cele două acte adiționale.

Acest aspect privind situația cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. 4, a fost comunicat recurentului- reclamant, în data de 14.02.2014, prin fax, comunicându-se atât Notele de neconformitate nr. x și nr. y/28.11.2013 cât și Informarea nr. 94148/14.02.2014.

Informarea nr. x/23.04.2014 a vizat situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. y, fiind menținute reducerile procentuale instituite anterior fără a se mai realiza o verificare a achiziției celor două Acte adiționale, urmând ca sumele reprezentând reducerea procentuală de 25% din valoarea Actelor adiționale nr. x și nr. y la contractul de lucrări nr. x/09.09.2011 să fie reținute din valoarea facturilor fiscale ce fac obiectul rambursărilor până la recuperarea integrală a cuantumului reducerilor procentuale.

Este de precizat că Unitatea Administrativ Teritorială Târgu-Jiu nu a formulat contestație/plângere administrativă împotriva măsurilor dispuse mai sus.

În acest context, susținerile recurentului privind aplicarea greșită normele de drept material incidente speței, respectiv prevederile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora, există doar două documente prin care se pot stabili corecții financiare și anume "Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare" și "Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare", nu pot fi reținute câtă vreme, necontestat, în cadrul procedurii analizate, ca urmare a notelor de neconformitate nr. x și, respectiv, nr. x/18.11.2013, procedura și termenul de contestare a acestor titluri de creanță (expres definite ca atare la punctul 20 al art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011) sunt cele prevăzute la art. 46 - art. 50 din CAPITOLUL V - Contestarea titlurilor de creanță emise pentru recuperarea sumelor plătite necuvenit ca urmare a unor nereguli - al O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult, notele de neconformitate nr. x și, respectiv, nr. y/18.11.2013, reprezintă acele note de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare, la care face referire art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

Pe lângă argumentația curții de apel, trebuie remarcat că niciunul dintre textele invocate de recurent ca reprezentând temeiul legal al reducerii procentuale aplicate nu sunt incidente în cauză de vreme ce, reclamantul nu ar putea contesta decât corectitudinea modului în care corecția a fost aplicată, reducerile fiind operate în executarea măsurilor dispuse prin notele de neconformitate întocmite în luna noiembrie 2013.

Referitor la criticile recurentului în sensul că la întocmirea actelor adiționale nr. x și y la contractul de lucrări nr. x/09.09.2011 au fost respectate dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu cele ale art. 57 din H.G. nr. 925/2006, iar în ceea ce privește contractul de servicii de publicitate nr. x au fost respectate dispozițiile art. 2 alin. (2) și art. 82 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, nici acestea nu pot fi reținute.

Cu privire la reducerea procentuală aplicată la valoarea celor două acte adiționale, în ceea ce privește actul adițional nr. x la contractul de lucrări nr. x/09.09.2011, din actele dosarului reiese că recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru achiziționarea de lucrări suplimentare, procedând astfel în temeiul dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, text de lege potrivit cu care:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (...) i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial".

Or, lucrările cuprinse în Actul adițional nr. x nu au caracter imprevizibil, fiind determinate de dezvoltarea urbană, concretizată prin construcții noi, parcări noi, etc., astfel că nu se poate vorbi despre existența unor împrejurări excepționale care să fi justificat recurgerea la procedura prevăzută de dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aceeași neregulă a fost constatată și în ceea ce privește Actul adițional nr. x, lucrările suplimentare fiind determinate de "degradările apărute la sistemul rutier existent în urma traficului intens, generat de dezvoltarea accelerată a zonei prin lucrări de infrastructură drum și case de locuit în cartierul Preajba, coroborat cu precipitațiile abundente din ultima perioadă și a ciclurilor repetate de îngheț-dezgheț din această iarnă.", degradări ce s-au materializat în faianțări și burdușiri apărute pe str. x - Ciocârlău, pe o suprafață de 3883 mp.

În Nota justificativă privind selectarea procedurii de achiziție, reclamantul a menționat că "la modul general, burdușirile apar de obicei în zonele unde capacitatea portantă a complexului rutier este insuficientă și pot apărea, fie pe întreaga suprafață a drumului sau numai în anumite zone, mai frecvent spre marginea părții carosabile", astfel că nici această situație nu poate fi asociată unei situații imprevizibile.

În ceea ce privește reducerea procentuală de 10% din valoarea contractului de servicii publicitate nr. x încheiat între reclamantă și S.C. C. S.R.L., potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii, se permite autorității contractante de a introduce, în documentația de atribuire, doar criterii de calificare și selecție referitoare la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

În conformitate cu prevederile art. 177 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii, "operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176."

Mai mult, conform prevederilor art. 188 alin. (2) din același act normativ, în vigoare la data procedurii:

"în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

b)o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare;

c)informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;"

Totodată, în raport de prevederile art. 191 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii:

"în cazul în care solicită prezentarea unor certificate, emise de organisme independente, prin care se atestă faptul că operatorul economic respectă anumite standarde de asigurare a calității, autoritatea contractantă trebuie să se raporteze la sistemele de asigurare a calității bazate pe seriile de standarde europene relevante, certificate de organisme conforme cu seriile de standarde europene privind certificarea.", iar prin art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii, se stipulează că:

"în cazul în care operatorul economic nu deține un certificat de calitate astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmă are obligația de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calității."

Ofertantul declarat câștigător, respectiv S.C. C. S.R.L. a depus, pentru îndeplinirea cerinței privind asigurarea calității și îndeplinirea sistemelor de management a calității, o Notificare, emisă la data de 22.12.2012, de către S.C. E. S.R.L., prin care "se confirmă faptul că S.C. C. S.R.L. a demarat procesul de certificare al sistemelor de management în conformitate cu ISO 9001:2008, ISO 14001:2004, OHSAS 18001:2007 cu Organismul de Certificare E..". Prin Notificare se comunică și perioada de valabilitate a documentului, respectiv "30 de zile de la data emiterii."

Așadar, operatorul economic S.C. C. S.R.L. nu deținea niciun certificat ISO 9001 sau echivalent, astfel cum se solicitase prin documentația de atribuire, prezentarea Notificării ce "confirmă" demararea procesului de certificare, nefiind de natură a proba asigurarea unui nivel al calității corespunzător, la același nivel ca și în cazul existenței unui certificat emis de un Organism de Certificare. Oricând, pe parcursul procesului de certificare, operatorul economic ar fi putut renunța la obținerea unui certificat ISO iar necesitatea prezentării unui astfel de certificat este circumscrisă momentului achiziției, fiind un criteriu de care autoritatea contractantă se folosește la atribuirea contractului, astfel că nu poate fi prorogată pentru o altă perioadă sau termen, care nu are legătură cu procedura și cu termenele procedurale din documentația de atribuire.

Recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă trebuia să constate că oferta este inacceptabilă și să atribuie contractul unui alt operator economic ce îndeplinea cerințele documentației de atribuire, împrejurare în raport de care în mod corect a fost aplicată o reducere procentuală în cuantum de 10% din valoarea contractului de servicii publicitate nr. x încheiat între reclamantă și S.C. C. S.R.L.

Văzând prevederile art. alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care oferta depusă de S.C. D. a fost declarată neconformă intrucât a fost întocmită fără respectarea cerințelor impuse prin clarificarea nr. x/23.12.2012, aceeași situație are și oferta depusă de S.C. C. S.R.L., raportat la singura cerință privind standardele de asigurare a calității, prevăzută la punctul III.2.4) din fișa de date:

"Prezentarea certificatului ISO 9001 sau echivalent pentru servicii de publicitate", ofertantul câștigător prezentând numai o notificare ce atesta faptul că a demarat procesul de certificare al sistemului de management în conformitate cu ISO 9001:2008, document ce nu constituie probă a asigurării unui nivel corespunzător al calității în accepțiunea art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006.

Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Jiu.

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Jiu împotriva sentinței civile nr. 3416 din 12 decembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 29 martie 2017.