ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2072/2016

Decizia nr. 2072/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor cauzei, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 21 iulie 2014 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Târgu Jiu a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 204 din 20 iunie 2014 și, pe cale de consecință, admiterea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 22783 din 31 martie 2014 și revocarea corecției financiare aplicate.

Prin Sentința civilă nr. 3083 din 13 noiembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamant.

II. Motivele de casare invocate

Împotriva hotărârii menționate la pct. I.2, a declarat recurs reclamantul Municipiul Târgu Jiu, prin primar, invocând motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., casarea hotărârii recurate, rejudecarea cauzei și, în fond, admiterea cererii de chemare în judecată.

Față de cele reținute de prima instanță, recurentul-reclamant susține că nu a încălcat legislația în domeniul achizițiilor publice, considerând că, prin stabilirea criteriilor de calificare și de selecție, nu au fost încălcate principiile care stau la baza atribuirii contractului.

Susține recurentul că, la stabilirea condiției îndeplinirii experienței similare prin prezentarea fie a unui contract în valoare de 100.000 RON, fie prin prezentarea a trei contracte în valoare totală de 144.000 RON, s-a ținut cont de principiul proporționalității având în vedere valoarea estimată a contractului de servicii ce urma a fi atribuit.

Numărul contractelor ce urma să fie prezentat ca experiență similară a fost stabilit folosind recomandările Ordinului președintelui ANRMAP nr. 155/2006, care a fost abrogat în 2009, dar, neavând o altă legislație specifică (Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 fiind emis mai târziu, la data de 28 septembrie 2011), au fost folosite primele recomandări ca o bună practică, coroborată cu principiul asumării răspunderii prevăzut de art. 2 lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța de fond a reținut în mod eronat că autoritatea contractantă impunând o cerință minimă obligatorie restrictivă și nemotivată a restricționat participarea la procedura de atribuire, nerespectând prevederile O.U.G. nr. 34/2006. În acest sens, se susține că Municipiul Târgu Jiu a dorit să se asigure că ofertanții au capacitatea de a duce contractul la bun sfârșit, motiv pentru care, prin fișa de date, au fost solicitate cerințe minime obligatorii privind experiența similară.

Totodată, recurentul-reclamant consideră că, prin impunerea acestor cerințe, nu s-a dorit încălcarea principiului proporționalității, iar unitatea administrativ-teritorială consideră că era îndreptățită să solicite îndeplinirea unor cerințe minime de calificare și selecție, acestea fiind lăsate de legiuitor la latitudinea autorității contractante conform art. 1 din Ordinul președintelui ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție. În același sens, recurentul-reclamant invocă faptul că anexa nr. 1 la același ordin prevede formulări nerestrictive la documentația de participare, în sensul că autoritatea contractantă avea posibilitatea să solicite: „prezentarea cel puțin a unui document/contract/proces-verbal de recepție sau a unui număr maxim de documente/contracte/procese-verbale de recepție care să confirme prestarea de servicii în valoare de ..”.

Omisiunea autorității de inserare a sintagmei „minim” la precizarea valorii sumei nu a fost de natură să creeze o restricționare a participării ofertanților la procedură, aceștia fiind acceptați în situația în care cuantumul depășea suma impusă. Dovadă în acest sens este experiența similară prezentată de SC „A.” SRL, potrivit căreia valoarea inițială a contractului (la data semnării acestuia) a fost de 421.131,32 RON fără TVA, iar cea finală a fost de 605.692,22 RON fără TVA, ofertă care nu a fost respinsă, ci, din contră, a fost declarată câștigătoare.

III. Derularea procedurii judiciare în fața instanței de recurs și analiza motivelor de casare

Recursul fiind de competența Înaltei Curți, a fost urmată procedura de filtrare a recursului prevăzută de art. 493 C. proc. civ., iar, prin Încheierea din 30 martie 2016, instanța a respins excepția nulității recursului, invocată de intimatul-pârât prin întâmpinare, iar, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen de judecată pe fond la data de 22 iunie 2016.

Cu titlu preliminar, se constată că, deși a invocat motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul-reclamant nu a expus critici care să poată fi încadrate în ipoteza reglementată de acest text procedural, astfel că sentința recurată nu poate fi analizată din perspectiva acestui motiv.

Pe cale de consecință, analizând sentința recurată, prin raportare la criticile formulate de recurentul-reclamant, care se circumscriu motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele arătate în continuare.

În condițiile în care circumstanțele litigiului dedus judecății au fost detaliat expuse în cuprinsul hotărârii ce formează obiectul recursului, reluarea acestora în cadrul prezentelor considerente ar avea caracter redundant, astfel că, în temeiul art. 499 C. proc. civ., Înalta Curte va analiza motivul de casare în contextul factual prezentat în hotărârea atacată.

În esență, prin actele contestate, a fost aplicată o corecție de 10% din valoarea Contractului de servicii nr. 04 din 1 martie 2011, în conformitate cu pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, reținându-se că autoritatea contractantă, prin impunerea cerinței de la pct. IV.4 din fișa de date a achiziției - referitoare la capacitatea tehnico-financiară, în sensul că „se va face dovada experienței similare prin prezentarea unui contract de servicii similare în sumă de 100.000 RON, exclusiv TVA, sau a 3 contracte de servicii similare în sumă totală de 144.000, exclusiv TVA” - a încălcat principiul proporționalității la stabilirea criteriilor de calificare și a nivelului cerințelor minime, fiind restricționată nemotivat participarea la procedura de atribuire, și nu a promovat concurența între operatorii economici, nefiind garantat tratamentul egal și nediscriminatoriu operatorilor economici, și nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice. În acest sens, s-a reținut că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), b) și d), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 187, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 și art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, constituind astfel o neregulă în sensul art. 2.7 din Regulamentul nr. 1083/2006 și art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Dispozițiile legale a căror încălcare a fost reținută prin actele contestate, sunt următoarele:

- art. 2 alin. (1) lit. a), b) și d), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare în perioada derulării procedurii de achiziție publică):

„Art. 2. - (1) Scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie:

a) promovarea concurenței între operatorii economici;

b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici;

[…]

d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante.

Art. 178. - […]

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Art. 179. - Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Art. 188. - […]

(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic.”

- art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 (forma în vigoare în perioada derulării procedurii de achiziție publică):

„Art. 8. - […]

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.”

- art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a prevederilor generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999:

„Articolul 2 - Definiții

În sensul prezentului Regulament, următorii termeni vor avea înțelesurile atribuite aici:

- art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 (forma în vigoare la data emiterii actelor contestate):

„Art. 2. - (1) În sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.”

- pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (forma în vigoare la data emiterii actelor contestate):

„2.3. Abaterea constatată: Aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale.

Descrierea abaterii constatate: Aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire (de exemplu, obligația de a avea deja o reprezentanță în țară sau în regiune ori stabilirea unor standarde tehnice prea specifice care favorizează un singur operator).

Corecție/Reducere: 10% din valoarea contractului în cauză. Rata reducerii/corecției poate fi diminuată la 5%, în funcție de gravitate.”

Prima instanță a reținut că cerința de participare în discuție este restrictivă prin raportare la dispozițiile art. 176, art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât autoritatea contractantă nu a solicitat, în dovedirea experienței similare, o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, ci prezentarea fie a unui contract de servicii similare în sumă fixă de 100.000 RON, fie a unui număr fix de 3 contracte, având valoare fixă de 144.000 RON, astfel că cerința nu se referă la nivelul minim necesar, așa cum impune legislația în materie, ci la un nivel strict preselectat fie al numărului de contracte, fie al valorii serviciilor ce fac obiectul acestor contracte.

Se observă că, prin criticile din cererea de recurs, recurentul-reclamant susține, în esență, că numărul contractelor menționat în cerința considerată restrictivă a fost stabilit având în vedere recomandările cuprinse în Ordinul președintelui ANRMAP nr. 155/2006 și principiul asumării răspunderii prevăzut de art. 2 lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, în scopul de a se asigura că ofertanții au capacitatea de a duce contractul la bun sfârșit, precum și faptul că autoritatea contractantă era îndreptățită să solicite îndeplinirea unor cerințe minime de calificare și selecție, lăsate de legiuitor la latitudinea sa, conform art. 1 și modelului de formulă nerestrictivă din anexa la Ordinul președintelui ANRMAP nr. 509/2011. Totodată, recurentul-reclamant susține că omisiunea autorității de inserare a sintagmei „minim” la precizarea valorii sumei nu a fost de natură să creeze o restricționare a participării ofertanților la procedură, aceștia fiind acceptați în situația în care cuantumul depășea suma impusă, cum este cazul ofertei depuse de SC „A.” SRL, care a fost declarată câștigătoare.

Susținerile recurentului întemeiate pe dispozițiile Ordinului președintelui ANRMAP nr. 155/2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziție publică și ale Ordinului președintelui ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție nu sunt aplicabile în privința fișei de date a achiziției nr. 4 din 1 martie 2011, în cuprinsul căreia a fost inserată cerința considerată restrictivă, întrucât legalitatea cerinței respective nu poate fi fundamentată pe dispoziții cuprinse în acte administrative cu caracter normativ care nu erau în vigoare în perioada de referință.

Sub acest aspect, este de observat că Ordinul președintelui ANRMAP nr. 155/2006 a fost abrogat prin Ordinul președintelui ANRMAP nr. 80/2009, publicat în M. Of. al României, Partea I, nr. 296 din 6 mai 2009, deci cu aproape 2 ani înainte de fișa de date achiziției din 1 martie 2011, iar Ordinul președintelui ANRMAP nr. 509/2011 a fost publicat în M. Of. al României, Partea I, nr. 28 septembrie 2011, cu aproximativ 6 luni după fișa de date a achiziției.

Apărarea recurentului-reclamant, referitoare la omisiunea de inserare a mențiunii privind caracterul „minim” al valorii contractelor, nu este aptă să demonstreze retroactiv respectarea legislației în materia achizițiilor publice și utilizării fondurilor publice, întrucât, pe de o parte, analiza respectării cadrului legal este efectuată în funcție de elementele concrete ale procedurii de achiziție publică și efectele produse în perioada derulării acesteia, perioadă în care nu a fost observată omisiunea și nu au fost efectuate demersuri pentru remedierea acesteia, iar, pe de altă parte, intențiile și scopurile declarate ulterior de autoritatea contractantă pentru a justifica omisiunea pe care o invocă, nu reprezintă un remediu adecvat de natură a înlătura a posteriori consecințele generate de cerința restrictivă în discuție și reținute în actele contestate.

Susținerile recurentului-reclamant referitoare la oferta depusă de SC „A.” SRL nu înlătură abaterea constatată, întrucât exemplul pozitiv invocat nu este de natură a conduce la concluzia că cerința de la pct. IV.4 din fișa de date a achiziției nu a avut în mod real potențialul de a restricționa participarea altor ofertanți la procedura de atribuire, în acest sens, prima instanță reținând în mod corect faptul că a existat o restricționare a accesului unor potențiali ofertanți, care au ales să nu participe la procedura de atribuire, constatând că nu se încadrează în ipoteza cerinței în discuție.

Or, în aceste condiții, se reține, în deplin acord cu judecătorul fondului, faptul că a existat un prejudiciu potențial, întrucât, în absența caracterului restrictiv al cerinței, exista posibilitatea participării mai multor ofertanți, fiind create premisele formulării mai multor oferte, posibil mai avantajoase, cu consecința probabilă a utilizării mai eficiente a fondurilor alocate.

Totodată, Înalta Curte constată că prima instanță a reținut cu just temei faptul că autoritatea contractantă nu a motivat, prin nota justificativă, cerința în discuție, contrar prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, aspect care nu este combătut de recurent prin criticile formulate, dar care reprezintă un argument suplimentar și definitoriu în sensul aprecierii caracterului restrictiv al cerinței respective, atâta vreme cât autoritatea contractantă nu a înțeles să prezinte la momentul respectiv motivele care au stat la baza introducerii cerinței respective.

Pentru toate considerentele arătate, reținând că nu sunt întemeiate criticile formulate de recurentul-reclamant subsumate motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Jiu, prin primar.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Jiu, prin primar, împotriva Sentinței civile nr. 3083 din 13 noiembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 22 iunie 2016.

Procesat de GGC - LM