Decizia nr. 3077/2015 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Obiectul căii de atac. Obiectul căii de atac a recursului, declarat în termen legal de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, îl constituie sentința nr. 58 din 25 februarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, prin care a fost admisă acțiunea în contencios administrativ formulată de Municipiul Petroșani, prin Primar, împotriva Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, cu consecința anulării actelor administrative contestate, respectiv Decizia nr. 82/2013 și Nota de constatare nr. 40526 din 22 mai 2013, ambele emise de pârât.

Motivele de care invocate. Recurentul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., apreciind că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material respectiv a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a), b) și lit. d), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, art. 48 alin. (2) lit. a) din Directiva 18/2004 a Parlamentului European și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii. S-a învederat, în ceea ce privește afirmațiile instanței de fond referitoare la legala desfășurare, în speță, a procedurii de achiziție, că solicitarea formulată de autoritatea contractantă, în fișa de date a achiziției publice, anume ca ofertantul să prezinte documente din care să rezulte că toate persoanele disponibile trebuie să fie angajate în conformitate cu Legea nr. 53/2003, este excesivă și restricționează participarea ofertanților, întrucât obligă la efectuarea de angajări fără ca ofertantul să aibă certitudinea câștigării procedurii de achiziție publică, și în plus prin aceasta se interzice practic accesul la procedură al operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcțiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului dar care ar fi putut încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcții pentru care nu dispun de personal propriu. A subliniat recurentul că legiuitorul, prin art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, a stabilit două variante alternative și nu cumulative cu privire la implicarea personalului de specialitate lăsând ofertantului dreptul de a alege cu privire la forma juridică în care personalul de specialitate va fi implicat în executarea contractului, și că dreptul autorității contractante se limitează numai la solicitarea de informații în timp ce dreptul ofertantului se referă la forma juridică de angajare a personalului, respectiv la forma în care dorește să facă dovada personalului de care dispune (contract de muncă, contract civil sau angajament de disponibilitate), oricare formă din cele menționate fiind suficientă pentru a oferi autorității contractante garanția că ofertantul dispune de persoane care să ducă la îndeplinire contractul de achiziție. Or, s-a arătat, în cauză autoritatea contractantă a impus prezentarea cumulativă a documentelor menționate (contract de muncă sau contract de colaborare însoțite de angajamentul de disponibilitate), dar în România există mai multe reglementări care permit unui operator economic „să dispună” legal de experiența și de expertiza unor persoane între care nu există raporturi juridice de muncă, iar art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 are în vedere toate aceste forme legale și nu s-a limitat numai la personal angajat. Recurentul a mai susținut că prevederile art. 190 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, menționate de judecătorul fondului, nu impun existența unui raport de tipul celui solicitat de autoritatea contractantă, și că legiuitorul permite derogarea de la prevederile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 menționând la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 faptul că atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției. Or, s-a specificat, în cadrul notei justificative perivind stabilirea cerințelor minime de calificare nu sunt prezentate detaliat motivele concrete care au stat la baza solicitării contractelor de muncă sau a copiilor de pe cartea de muncă, astfel că prin impunerea acestor cerințe minime de calificare reclamanta a stabilit limite care nu prezintă relevanță în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit, încălcând prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările ulterioare. Referitor la statuările instanței de fond în sensul inexistenței unui prejudiciu în cauză, recurentul a menționat că în cauză s-a săvârșit o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, suma plătită necuvenit reprezentând suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice, și că, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului Uniunii Europene. Existența unui prejudiciu, a susținut recurentul, nu depinde, cum în mod greșit a reținut instanța de fond, de inexistența eventualelor contestații depuse de participanții la procedură sau de numărul acestora, întrucât o neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate prejudiciindu-se astfel bugetul european. În concluzie, recurentul a opinat că obligația de recuperare a fondurilor U.E. există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a mai fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu, și a subliniat că atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în complementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unei corecții financiare. Prin urmare, față de criticile mai sus menționate, recurentul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat admiterea recursului, și menținerea ca temeinice și legale a actelor administrative atacate de reclamanta U.A.T. Municipiul Petroșani pe calea contenciosului administrativ, respectiv a Deciziei nr. 82 din 19 iulie 2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40526 din 22 mai 2013, emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR din cadrul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru, în condițiile art. 493 C. proc. civ. Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 17 decembrie 2014, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Prin încheierea de ședință din data de 26 februarie 2015 completul filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință a admis în principiu recursul declarat de reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 58/2014 din data de 25 februarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 8 octombrie 2015, cu citarea părților.

Analiza motivelor de casare. Înalta Curte constată că motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurentul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, nu este fondat, instanța de fond procedând în mod întemeiat, urmare aplicării și interpretării corecte a normelor de drept material la circumstanțele de fapt ale cauzei, pe deplin stabilite, la admiterea acțiunii promovate de Municipiul Petroșani, și la anularea Deciziei nr. 82 din 19 iulie 2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40526 din 22 mai 2013, emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice. Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor nr. 40526 încheiată la data de 22 mai 2013 Direcția Generală de Constatare și Stabilire a Neregulilor din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice s-a constatat că Municipiul Petroșani a săvârșit o neregulă în procedura de achiziție a contractului de lucrări nr. 9488 din 12 mai 2011 prin impunerea unei cerințe ofertanților în fișa de date a achiziției Secțiunea V.4, Capacitatea tehnică și/sau profesională - ca personalul tehnic de specialitate și de asigurare a calității să fie angajat cu respectarea Legii nr. 53/2003 republicată ceea ce în opinia recurentului pârât a fost de natură a restricționa participarea la procedura de achiziție, cerința încălcând prevederile art. 178 și 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, pentru neregula constatată aplicându-se o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de execuție lucrări și stabilindu-se o creanță bugetară de 321154,85 lei și 82.250,16 lei TVA. Contestația administrativă formulată de reclamantul Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Petroșani împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor nr. 40526 din 22 mai 2013 a fost respinsă prin Decizia nr. 82 din 19 iulie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice. Potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, forma în vigoare în perioada derulării procedurii de achiziție publică, „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).”, iar în conformitate cu prevederile art. 178 din același act normativ, „(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.” De asemenea, art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, forma în vigoare în perioada derulării procedurii de achiziție publică, dispune că „Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia”, iar art. 188 alin. (3) din aceeași ordonanță de urgență stipulează că „(3) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (…) b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității; (…)”. În plus, dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, forma în vigoare în perioada derulării procedurii de achiziție publică, avute în vedere de autoritatea publică emitentă a actelor contestate, stabilesc că „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: (...) b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnica și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgenta, autoritatea contractantă trebuie sa fie în măsura sa motiveze aceste cerințe, elaborand în acest sens o nota justificativă care se atașează la dosarul achiziției.” Înalta Curte constată, în raport de dispozițiile legale mai sus citate, și în acord cu cele stabilite de instanța de fond, că aplicarea corecției financiare de 5% din valoarea contractului de achiziție publică, potrivit pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, nu este legală și întemeiată, întrucât prin impunerea în fișa de date a achiziției Secțiunea V.4, Capacitatea tehnică și/sau profesională, a cerinței de calificare ca personalul tehnic de specialitate și de asigurare a calității să fie angajat cu respectarea Legii nr. 53/2003 republicată, nu a fost încălcat principiul proporționalității la stabilirea nivelului cerințelor minime, nu s-a realizat o restricționare nemotivată a participării la procedura de atribuire, prin încălcarea principiilor asigurării concurenței între operatorii economici, a tratamentului egal și a nediscriminării, și nici nu s-a adus atingere condiției referitoare la eficienta utilizare a fondurilor publice. Judecătorul fondului a statuat în mod just, în considerentele sentinței pronunțate, că nu se poate reține, prin raportare la dispozițiile art. 1 C. muncii, precum și la prevederile art. 16 din O.U.G. nr. 44/2008, forma în vigoare de la data derulării procedurii de achiziție publică, că cerințele de calificare impuse de către autoritatea contractantă, respectiv ca personalul tehnic de specialitate și de asigurarea calității să fie angajat cu respectarea Legii nr. 53/2003 privind C. muncii, republicată, cu modificările și completările ulterioare, sunt restrictive, întrucât reglementarea la care trimite cerințele impuse de reclamantă nu exclude în nici un fel posibilitatea participării la procedură a ofertanților care au angajat personal cu contract de muncă pe perioadă determinată și/sau nedeterminată și a ofertanților care au ca angajat o persoană ce funcționează ca persoană fizică autorizată, și nici nu este de natură să înlăture de la aplicare prevederile art. 190 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, care dispun că „(1) Capacitatea tehnică și profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul își demonstrează capacitatea tehnică și profesională invocând și susținerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziția candidatului/ofertantului resursele tehnice și profesionale invocate (…)”. Se constată, în litigiu, de asemenea, că au fost respectate, de către reclamant în calitate de autoritate contractantă, dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, fiind întocmită nota justificativă nr. 6583 din 30 martie 2011, din care rezultă că impunerea cerințelor de calificare în discuție a fost justificată de nevoile concrete ale reclamantului, pentru a se verifica dacă operatorul economic dispune de personal cu experiență, calificat pentru îndeplinirea contractului în cele mai bune condiții, precum și dacă respectă condițiile de muncă și protecția muncii. Prin urmare, cum abaterea reținută în sarcina autorității contractante nu a fost săvârșită și nu sunt astfel întrunite condițiile neregulii astfel cum aceasta este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, rezultă că în mod întemeiat a procedat instanța de fond, prin sentința recurată, interpretând și aplicând corect normele de drept material la circumstanțele de fapt ale litigiului, la admiterea acțiunii în contencios administrativ formulată de U.A.T. Municipiul Petroșani și la anularea actelor administrative contestate, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Hotărârea instanței de recurs. În raport de cele mai sus arătate, constatând că nu este întemeiat motivul de recurs invocat în cauză și că este legală hotărârea atacată, se va dispune, în temeiul art. 496 C. proc. civ. și a art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, respingerea ca nefondat a recursului declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 58 din 25 februarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal.