ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3342/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia reclamanta UAT Municipiul Petroșani, prin Primar, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor financiare nr. 40523 din 22 mai 2013, a Deciziei nr. 83/2013, obligarea pârâtului la restituirea sumei de 3361,40 RON și TVA în sumă de 823,20 RON, reprezentând reducerea procentuală la cheltuielile solicitate spre rambursare prin cererea de rambursare nr. 7 aferentă contractului de servicii de publicitate nr. 2357/2011, care nu este în concordanță cu corecția financiară de 5%, aplicată prin Nota de constatare nr. x/2013.

Prin sentința civilă nr. 63 din 27 februarie 2014 Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal a respins excepția de necompetență teritorială, a admis excepția inadmisibilității în privința capătului al doilea al acțiunii și a respins excepția lipsei de obiect în privința capătului al doilea al acțiunii, toate invocate de pârât și a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta UAT Municipiul Petroșani, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței a declarat recurs Municipiul Petroșani, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului recurentul a arătat că în solicitarea îndeplinirii cerințelor considerate restrictive nu a încălcat în niciun fel prevederile art. 2, art. 178, 179, 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006, deoarece modul în care legiuitorul a permis operatorilor economici să participe la procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică, face practic imposibil de considerat o anume cerință ca fiind restrictivă.

Instanța de fond în analizarea cerinței din Fișa de date - Situația economico-financiară prin care autoritatea contractantă a solicitat "bilanțul contabil la data de 31.12.2009 vizat și înregistrat de organele competente, din care să rezulte o activitate profitabilă" se limitează a cita art. 184 și 185 din O.U.G. nr. 34/2006, fără a arăta în ce fel autoritatea contractantă a încălcat prevederile enunțate.

Instanța de fond, în mod greșit, a apreciat că cele două cerințe impuse de autoritatea contractantă sunt restrictive și încalcă principiile ce guvernează desfășurarea în bune condiții a procedurii în special cele referitoare la libera concurență", fără să aducă argumente în acest sens.

Recurentul consideră că instanța de fond a dat o interpretare greșită art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 deoarece autoritatea contractantă nu a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de achiziție publică, astfel cum rezultă din actele dosarului. De altfel, instanța de fond nu a dat nicio importanță faptului că la procedura de achiziție nu s-au înregistrat clarificări, solicitări de luare a unor măsuri de remediere sau contestații privind cerințele considerate restrictive.

De asemenea, apreciază că admiterea excepției inadmisibilității capătului doi din acțiune dovedește faptul că instanța de fond a încadrat greșit fondul cauzei desprinzând din nota de constatare atacată sancțiunea pe care aceasta o prevede și anume corecția financiară de 5% din valoarea contractului verificat. Practic, instanța de fond a tratat separat punctele 10 și 11 din Nota de constatare nr. x/2013, considerându-le act administrativ separat.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, la data de 11.07.2014, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat respingerea recursului, arătând că recurenta nu a făcut decât să reia motivele prezentate în fața instanței de fond, fără a aduce o critică legală sau pertinentă sentinței atacate.

În mod corect instanța de fond a reținut că pot fi solicitate anumite date din bilanț, dar care au legătură cu activitatea curentă și nu cu faptul că societatea trebuie să prezinte profit sau nu trebuie să prezinte pierdere, acesta fiind prezentat ca un indicator radical în evaluarea situației economico-financiare a unei societăți.

Se poate constata cu ușurință faptul că sunt suficiente elemente care pot indica situația economico-financiare a societății din bilanțul contabil, conform art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și nu din împrejurarea că societatea a înregistrat un indicator primordial în acest sens și, care, devine astfel o cerință restrictivă, încălcându-se prevederile art. 176, art. 178 alin. (2) și art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006.

Raportul asupra admisibilității recursului întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din 20.03.2015, conform disp. art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 23.07.2015, completul-filtru a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma motivelor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., invocate de recurentul-reclamant și a apărărilor formulate prin întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit disp. art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, precum și cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părților.

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, judecătorul fondului expunând în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.:

"când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază...", nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de problemele de drept vizate, răspunzându-le prin considerente comune.

Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Instanța de contencios administrativ și fiscal a fost investită cu o acțiune întemeiată pe disp. art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011 prin care se solicită anularea Deciziei nr. 83 din 19.07.2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Prin decizia contestată a fost respinsă contestația formulată de Municipiul Petroșani împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.05.2013, aferentă proiectului Cod SMIS 7289, cu titlul "Reabilitare străzi zona centrală a municipiului Petroșani", ca nefondată.

În esență, prin nota de constatare s-a reținut că din verificările efectuate de echipa de control în legătură cu aspectele sesizate ce vizează atribuirea contractului de servicii de publicitate nr. 2357/3-02.2011, încheiat de UAT Petroșani cu S.C. A. S.R.L. au rezultat următoarele:

● autoritatea contractantă a solicitat ca cerință minimă obligatorie:

"prezentarea bilanțului contabil la data de 31.12.2009, din care să rezulte o activitate profitabilă";

● autoritatea contractantă a solicitat ca cerință minimă obligatorie "1 contract de servicii similare, finanțat din fonduri europene, de minim 50.000 RON".

În acest fel, autoritatea pârâtă a constatat încălcarea dispozițiilor art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prevederile art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data derulării procedurii, cât și a prevederilor comunitare în materie, respectiv art. 48 alin. (2) lit. a)-i). Directiva nr. 18/2004 a Parlamentului European și a Consiliului, aplicând o corecție de 5% pentru cheltuieli eligibile aprobate în baza contractului de servicii de publicitate.

Cu privire la cerința minimă, potrivit căreia operatorii economici urmau să facă dovada unui rezultat financiar pozitiv.

Conform fișei de date a achiziției, capitolul V3 - situația economico-financiară, autoritatea contractantă a solicitat "bilanțul contabil la 31.12.2009 vizat și înregistrat de organele competente, din care să rezulte o activitate profitabilă".

În acord cu autoritatea pârâtă, Înalta Curte apreciază că această cerință - anume obținerea de profit, nu este o informație relevantă pentru viitor, întrucât poate fi doar conjuncturală și nu reprezintă un indicator relevant, restricționând în acest mod participarea unor potențiali candidați care ar fi prezentat situații dezavantajoase pentru ei în acest sens, la momentul respectiv.

În plus, în cadrul notei justificative pentru criteriile minime de calificare nu se regăsește o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerințe minime, întrucât natura contractului, volumul și complexitatea lucrărilor (contract de servicii de informare și publicitate) nu impunea o astfel de cerință.

Așa cum corect a stabilit autoritatea pârâtă, criteriile de calificare și selecție trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit și de asemenea, autoritatea contractantă trebuie să respecte principiul proporționalității atunci când stabilește aceste criterii.

a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi pentru asigurarea riscului profesional;

b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea bilanțului este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

c) declarații privind cifra de afaceri globală sau dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului, într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea în cel mult ultimii 3 ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile.

În lumina acestor prevederi legale este evident că solicitarea depunerii bilanțurilor contabile pentru anii 2008, 2009, din care să rezulte o activitate profitabilă pentru dovedirea situației economico-financiare constituie o cerință restrictivă.

În ceea ce privește cerința minimă de a prezenta "un contract servicii similare, finanțat din fonduri europene de minim 50.000 RON", fără a nega dreptul autorității contractante de a solicita, potrivit disp. art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică și profesională, anumite cerințe minime de calificare, însă acestea trebuie să fie relevante pentru îndeplinirea contractului și să fie temeinic justificate conform disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 și art. 48 alin. (2) Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și servicii.

Or, în cauză autoritatea pârâtă nu a motivat necesitatea acestor cerințe în cuprinsul Notei justificative nr. x din 3.02.2011, astfel că, în mod corect prin actele administrative atacate i-a fost aplicată o corecție financiară în procent de 5% din valoarea contractului verificat.

Împrejurarea că în procedura de achiziție publică derulată de autoritatea contractantă nu s-au înregistrat clarificări, solicitări de luare a unor măsuri, nu prezintă relevanță în cauză față de faptul că actele administrative atacate au reținut încălcarea unor dispoziții legale ale O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractului de achiziție publică.

Având în vedere considerentele menționate, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Petroșani împotriva sentinței civile nr. 63 din 27 februarie 2014 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 decembrie 2016.