ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2005/2015

Obiectul căii de atac. Obiectul recursului, declarat în termen legal de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Petroșani, îl constituie Sentința civilă nr. 303/2013 din data de 18 noiembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, prin care a fost respinsă ca neîntemeiată acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Petroșani în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice. Prin acțiunea în contencios administrativ, soluționată prin Sentința civilă nr. 303/2013 din data de 18 noiembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Petroșani a solicitat: - anularea Notei nr. 32522 din data de 19 aprilie 2013 de propunere spre menținere a măsurilor de reducere procentuală aprobată de șeful Autorității de Management pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013 și a actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv Nota Direcției Generale Autorizare și Plăți Programe de aprobare a cheltuielilor eligibile și Nota Direcției Generale Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional nr. 78389 din 6 februarie 2013; - obligarea pârâtului la restituirea sumei de 1.475,60 lei reprezentând valoarea reducerii procentuale de 5% din cheltuielile eligibile și TVA recuperabilă, aplicate la contractul de servicii nr. 810 din 12 ianuarie 2012, contractor SC A. SRL, sume reținute din cererile de rambursare nr. 2, 3, 4, 5 și 6, actualizate cu rata inflației până la data plății efective.

Motivele de casare invocate. Recurenta reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Petroșani a invocat motivul de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material") C. proc. civ., apreciindu-se că instanța de fond, prin sentința pronunțată, a constatat în mod eronat că sunt încălcate, de către autoritatea contractantă, prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. S-a relevat că prin cerința solicitată, potrivit căreia la procedura de achiziție publică puteau participa doar ofertanți care pot prezenta pentru dovedirea capacității tehnice/profesionale contracte finanțate din fonduri europene, autoritatea contractantă nu a limitat drepturile prevăzute de art. 41 și art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel încât aceștia puteau prezenta oferta în oricare din formele enunțate și nu trebuiau în mod obligatoriu să dețină personal această experiență personală solicitată. Recurenta a mai susținut că deși prin cererea de chemare în judecată și prin răspunsul la întâmpinare a arătat faptul că specificitatea speței este în sine o dovadă că cerința nu a fost restrictivă întrucât operatorul economic declarat câștigător a prezentat oferta sa cu susținere tehnică din partea unui terț conform art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 acest aspect nu a fost examinat de către instanța de fond, și că judecătorul fondului în mod greșit a considerat că autoritatea contractantă a solicitat o cerință "care nu prezintă relevanță și este disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului" fără să argumenteze în ce fel. A precizat recurenta că a solicitat experiența similară din fonduri europene pentru că operatorii economici care depun ofertă pentru prestarea serviciilor de această natură trebuie să știe să gestioneze situațiile care apar pe parcursul execuției lucrărilor de construcții și să le transpună în tipicul solicitat de finanțator, astfel că relevanța și proporționalitatea este cât se poate de evidentă iar cerința este în strânsă legătură cu specificul contractului. A mai arătat recurenta că instanța de fond nu a dat nicio importanță faptului că la procedura de achiziție nu s-au înregistrat solicitări de clarificări, de luare a unor măsuri de remediere sau contestații privind cerința considerată restrictivă, ori dacă un operator economic s-ar fi considerat restricționat de cerința solicitată ar fi folosit una din pârghiile oferite de O.U.G. nr. 34/2006 și ar fi formulat o contestație sau ar fi solicitat clarificări privind cerința solicitată, elemente pe care le-ar fi folosit pârâtul în actele emise. S-a concluzionat, în fine, că pentru ca o cerință să fie restrictivă aceasta ar trebui să fie îndeplinită de un număr foarte mic de operatori sau să existe pe piață numai anumiți operatori economici care o dețin, ceea ce este contrazis de statisticele publicate de Ministerul Fondurilor Europene, și că autoritatea contractantă, în aplicarea art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, a elaborat nota justificativă nr. 22765 din 11 noiembrie 2011 prin care, la pagina 2 ultimul alineat, motivează detaliat cerința privind experiența similară, arătând necesitatea și relevanța acesteia în raport cu natura contractului ce urma să fie atribuit.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru, în condițiile art. 493 C. proc. civ. Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 9 octombrie 2014, în conformitate cu prevederile art. 493 alin. (4) din același cod. Prin încheierea din 17 decembrie 2014 completul filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Petroșani împotriva Sentinței civile nr. 303/2013 din data de 18 noiembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, și a fixat termen de judecată pe fondul recursului la data de 14 mai 2015.

Analiza motivelor de casare invocate. Înalta Curte reține, în cauză, că nu sunt fondate susținerile și argumentele invocate de recurenta reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Petroșani, circumscrise motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanța de fond procedând în mod întemeiat, urmare interpretării și aplicării corecte a normelor de drept aplicabile la circumstanțele de fapt ale litigiului, pe deplin stabilite, la respingerea ca neîntemeiată a acțiunii în contencios administrativ formulată în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin care s-a solicitat anularea Notei nr. 32522 din data de 19 aprilie 2013 de propunere spre menținere a măsurilor de reducere procentuală aprobată de șeful Autorității de Management pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013 și a actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv Nota Direcției Generale Autorizare și Plăți Programe de aprobare a cheltuielilor eligibile și Nota Direcției Generale Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional nr. 78389 din 6 februarie 2013, precum și obligarea pârâtului la restituirea sumei de 1.475,60 lei reprezentând valoarea reducerii procentuale de 5% din cheltuielile eligibile și TVA recuperabilă, aplicate la contractul de servicii nr. 810 din 12 ianuarie 2012, contractor SC A. SRL, sume reținute din cererile de rambursare nr. 2, 3, 4, 5 și 6, actualizate cu rata inflației până la data plății efective. Judecătorul fondului a statuat judicios, prin raportare la probele administrate în cursul judecății, că impunând în fișa de date a achiziției publice cerința ca ofertanții să demonstreze experiența similară prin prezentarea unui contract de servicii finanțat din fonduri europene în valoare de minim 75.000 lei autoritatea contractantă reclamantă a încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, care prevede expres că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire." Se constată, în litigiu, că potrivit prevederilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.", și că în conformitate cu dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. a) și d) din același act normativ, "(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic; [...] d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii." Sunt relevante în cauză, de asemenea, dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: [...] b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit". În raport de dispozițiile legale mai sus citate, Înalta Curte reține că aplicarea corecției financiare de 5% din valoarea contractului de achiziție publică (contract de servicii de dirigenție de șantier în cadrul proiectului "Reabilitare, modernizare și achiziționare echipamente pentru ambulatoriul de specialitate al Spitalului de Urgență Petroșani" nr. 810 din 12 ianuarie 2012 încheiat cu SC A. SRL), potrivit pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este legală, cerința minimă de calificare impusă în cadrul Secțiunii III.2.3. Capacitatea tehnică și/sau profesională din Fișa de date a achiziției (prezentarea unui contract de servicii simulare, finanțat din fonduri europene, de minim 75.000 lei) fiind disproporționate în raport cu obiectul și mai ales cu complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit, și stabilite astfel cu nerespectarea prevederilor art. 2 alin. (1) și (2) și art. 178 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare. Se constată, în primul rând, că cerința impusă în Fișa de date a achiziției referitoare la experiența în proiecte europene sunt disproporționate și pot conduce la restricționarea concurenței între operatorii economici, fiind îngrădit astfel dreptul de a participa al acelor operatori economici care au efectuat servicii de dirigenție de șantier similare cu cele ce urmează a fi prestate în cadrul contractului ce urma să fie derulat, dar care nu au fost finanțate de către Uniunea Europeană ci au fost finanțate din bugetul de stat, bugetul local, etc. Pe de altă parte, se reține și că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora - potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia - și că realizarea de servicii de dirigenție are la bază prevederile legislației naționale privind domeniul specific al serviciilor de dirigenție și nu are legătură cu sursa de finanțare a acestor servicii specifice la care se referă contractul de servicii de dirigenție de șantier. Prin urmare, instanța de fond a apreciat în mod justificat că cerința minimă prin care recurenta a solicitat ofertanților să demonstreze experiența similară prin contract de servicii finanțat din fonduri europene nu este nici relevantă în demonstrarea experienței similare în cazul dirigintelui de șantier ca și personal pentru derularea acestui contract, întrucât capacitatea profesională a acestuia nu poate fi influențată de natura sursei din care va fi finanțat contractul de servicii. Or, sursa de finanțare ar putea constitui un element care să fie luat în calcul în situația în care ar fi vorba de un criteriu minim de calificare pentru, de exemplu, managerul unui contract de consultanță în domeniul proiectelor cu sursa de finanțare indicată, dar nu în cazul unui proiect de realizare a serviciilor de dirigenție de șantier, care are la bază, cum s-a mai învederat, legislația specifică în acest domeniu.

Hotărârea instanței de recurs. În raport de cele mai sus arătate, constatând că nu sunt întemeiate criticile formulate de recurenta reclamantă în susținerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și că hotărârea atacată a fost dată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material, se va dispune, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și a art. 20 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, respingerea ca nefondat a recursului declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Petroșani împotriva Sentinței civile nr. 303/2013 din data de 18 noiembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal.