ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 559/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal reclamantul Municipiul Petroșani a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene și Direcția Generală Autoritatea de Management pentru POR solicitând anularea Deciziei nr. 81 din 19 iulie 2013 pronunțată în soluționarea contestației administrative formulate împotriva notei de constatare nr. 40534 din data 22 mai 2013 și implicit anularea Notei de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. 40534 din data 22 mai 2013 și obligarea pârâtului la restituirea sumei de 294 RON și TVA recuperabilă în valoare de 72 RON, reprezentând reducerea procentuală la cheltuielile solicitate spre rambursare prin Cererea de rambursare nr. 7 aferente Contractului de proiectare nr. 11938 din 13 iulie 2010, conform corecției financiare de 5% aplicată prin Nota de constatare nr. 40534 data 22 mai 2013.

Prin Sentința civilă nr. 93 din 11 mai 2015 Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea astfel cum a fost formulată și precizată de reclamantul Municipiul Petroșani, reprezentat prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene și Direcția Generală Autoritatea de Management pentru POR și în consecință, a anulat Decizia de soluționare a contestației nr. 81 din 19 iulie 2013 emisă de pârât, precum și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40534 din 22 mai 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR.

Împotriva hotărârii instanței de fond pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea de către acesta, în cadrul procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică, a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, acțiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitații adecvate.

Astfel, în jurisprudența sa, CJUE a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Este corectă concluzia instanței de fond că obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței/producerii unui prejudiciu.

Atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile, încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecții financiare/reduceri procentuale.

În ceea ce privește cerința de calificare din fișa de date a achiziției, instanța de fond s-a aflat într-o gravă eroare, în sensul că nu a reținut că prin respectiva cerință, Municipiul Petroșani a solicitat potențialilor operatori economici participanți la procedura de achiziție să depună bilanțul contabil la data de 31 decembrie 2008 și la data de 31 decembrie 2009, din care să rezulte o activitate profitabilă.

Prin impunerea unei astfel de cerințe minime obligatorii, Municipiul Petroșani a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de achiziție publică, fiind încălcate, pe cale de consecință dispozițiile legale în materia achizițiilor publice.

În Nota justificativă privind impunerea cerințelor minime de calificare nr. 8822 din 1 iunie 2010 emisă de Municipiul Petroșani nu a fost prezentată o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza cerinței privind impunerea ca din bilanțul pe anii 2008 și 2009 să rezulte și o activitate profitabilă (alegerea acestei soluții reprezentând o situație de excepție și nu o regulă).

Întocmirea Notei justificative numai pentru ca procedura de licitație să fie conformă din punct de vedere scriptic cu legislația în vigoare, nu poate echivala cu respectarea prevederilor legale în vigoare.

În opinia recurentei există suficiente elemente care pot indica situația economico-financiară a societății doar din prezentarea bilanțului contabil, și nu prin faptul că societatea a înregistrat sau nu profit, devenind astfel o condiție restrictivă încălcând dispozițiile art. 176, art. 178, alin. (2) și ale art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu prevederile art. 8 alin. (1) și alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce privește motivele de nelegalitate a actelor administrative, instanța de fond a reținut în mod greșit ca fiind emise cu încălcarea principiului neretroactivității legii, prin raportare la Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, prin care au fost declarate neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011

În speță, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40534 din 22 mai 2013, a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de servicii de proiectare nr. 11938 din 13 iulie 2010, încheiat de către autoritatea contractantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Petroșani cu SC A. SRL, în baza pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, valoarea corecției financiare rezultate fiind în sumă de 2.562,01 RON.

Prin urmare, se vor avea în vedere considerentele reținute de Curtea Constituțională, actul normativ în vigoare la momentul săvârșirii neregulii (29 august 2009) era O.G. nr. 79/2003, iar nu O.U.G. nr. 66/2011.

Intimatul Municipiul Petroșani a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 29 iunie 2016, s-a dispus comunicarea raportului, în baza dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu mențiunea că părțile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

La termenul din 16 februarie 2017 având în vedere că în raport s-a considerat că recursul este admisibil, iar problema de drept care se pune în recurs nu este controversată, s-a considerat, de către toți membrii completului, că se poate face aplicarea prevederilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu este întemeiat, și că instanța de fond a făcut, prin sentința pronunțată, prin raportare la circumstanțele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că reclamantul UAT Municipiul Petroșani a procedat la atribuirea unui contract de servicii având ca obiect servicii de proiectare și asistență tehnică pentru proiectul "Reabilitare străzi zona centrală a municipiului Petroșani", criteriul de atribuire fiind "cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic".

Potrivit Raportului procedurii nr. 10607 din 24 iunie 2010, au depus oferte un număr de 5 operatori economici, societatea declarată câștigătoare fiind SC A. SRL Deva, cu care reclamantul a încheiat Contractul de servicii nr. 11939 din 13 iulie 2010.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 22 mai 2013, nr. 40534/2013 de către pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, s-a aplicat reclamantului o corecție financiară de 5% din valoarea contractului verificat, rezultând o creanță bugetară în sumă de 2.379,01 RON și TVA recuperabilă, întrucât s-a apreciat că autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de achiziție publică la atribuirea contractului, prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime de calificare excesive și restrictive, încălcându-se prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în cuprinsul notei de constatare, s-a reținut că, prin fișa de date a achiziției reclamantul a solicita ca cerință minimă obligatorie " prezentarea bilanțului contabil la data de 31 decembrie 2008 și la data de 31 decembrie 2009 din care să rezulte o activitate profitabilă".

Împotriva acestei Note de constatare a neregulilor, reclamantul a formulat contestație în temeiul art. 50 din O.U.G. nr. 66/2011, care a fost respinsă de către pârât prin Decizia nr. 81 din 19 iulie 2013.

Înalta Curte constată că au depus oferte un număr de 5 operatori economici, dintre care două au fost descalificate ca urmare a lipsei garanției de participare, iar una a fost respinsă ca neconformă.

În consecință, criteriul de atribuire s-a aplicat doar ofertelor admisibile, respectiv ofertei depuse de B. SA București care a oferit un preț de 139.700 RON, fără TVA și celei declarate câștigătoare, cu o ofertă de 45.000 RON, fără TVA.

Prin urmare, se observă că nu această cerință a determinat respingerea ofertelor necâștigătoare, nici unul dintre ofertanți nefiind descalificat pentru acest criteriu.

Astfel, instanța reține că, raportat la starea de fapt și de drept menționate anterior, nu se poate considera că s-a urmărit restricționarea concurenței, deoarece această cerință privea toți ofertanții locali și externi, autoritatea contractantă urmărind ca eventualul câștigător al licitației să dispună de capacitatea financiară care să asigure executarea corespunzătoare a obligațiilor contractuale.

Or, din Nota justificativă nr. 8822 din 1 iunie 2010 rezultă că reclamantul a justificat această cerință, prin aceea că este necesară pentru a verifica capacitatea financiară de susținere a contractului de către operatorii economici, deoarece autoritatea contractantă nu acordă avans pentru execuția contractului, iar cifra de afaceri arată performanța economică a operatorilor economici.

Înalta Curte mai constată că nu s-a dovedit faptul că au existat operatori economici interesați de atribuirea contractului de servicii care să fi renunțat la intenția de participare la procedura de atribuire urmare a faptului că nu îndeplineau cerința minimă de calificare în discuție și nici faptul că au fost depuse contestații la documentația de atribuire în legătură cu aceste criterii.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "autoritatea' " contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În acest sens dispun și prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care interzic autorității contractante să restricționeze participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Legiuitorul a instituit excepția de la prevederile legale generale, pentru situațiile în care anumite necesități ale autorității contractante solicită impunerea unor cerințe mai restrânse decât cele general aplicabile.

În această situație, autoritatea contractantă are obligația de a motiva, în cuprinsul notei justificative, care este necesitatea sa, precum și legătura de cauzalitate dintre necesitate și restrângerea condițiilor de participare la procedură.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, "neregula" este definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Dar la constatarea neregulilor se impune a se analiza consecințele pe care abaterea săvârșită le-a avut asupra procedurii de achiziție publică din perspectiva modului de aplicare a principiului proporționalității.

Chiar Comisia Europeană prin Orientările pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate prin fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice a apreciat că "pentru a stabili valoarea corecției, în conformitate cu principiul proporționalității, va ține seama de natura abaterii sau a modificării, precum și de proporțiile și de consecințele financiare ale neregulilor".

În ceea ce privește invocarea Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015, Înalta Curte constată că prin aceasta au fost declarate neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare. Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanțare și a avut loc acțiunea beneficiarului finanțării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare, care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunile beneficiarului finanțării, socotite nereguli în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie nereguli și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauzele reunite C-260/14 și C-261/14, prin Hotărârea Curții din 26 mai 2016, a statuat că:

"principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc. o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudența sa constantă și anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat.

Se poate aprecia că aplicarea corecției, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecției a avut loc. sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că instanța de fond în mod corect a apreciat că actele contestate sunt nelegale deoarece nu s-a făcut dovada restricționării accesului la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 93/2015 din 11 mai 2015 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 februarie 2017.

Procesat de GGC - LM