ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2663/2016

Decizia nr. 2663/2016

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată sub nr. x/36/2013 pe rolul Curții de Apel Constanța, secția contencios administrativ fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanța a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului) - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru POR, anularea actului administrativ prin care a fost dispusă măsura privind reducerea procentuală de 5%, în valoare de 8.820,00 lei, din valoarea contractului de prestări servicii nr. 4856 din 13.01.2011 încheiat cu SC A. SRL, respectiv adresa nr. 57892 din 14 septembrie 2012, cu consecința restituirii sumei reținute nelegal.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanța în contradictoriu cu pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală AM POR ca neîntemeiată, reținând în esență, prin prisma susținerilor părților, a probelor administrate, a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, că prin informarea privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 1 din 14.09.2012, emisă de pârâtă, reclamantei i s-a comunicat că au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislației achizițiilor publice aferente contractului de prestări de servicii nr. 4856 din 13 ianuarie 2011 încheiat cu SC A. SRL, motiv pentru care i s-a aplicat o reducere procentuală de 5%, respectiv de 8.820 lei, conform art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

Autoritatea pârâtă a arătat prin această informare că a reținut încălcarea dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, având în vedere că una dintre cerințele de calificare privind capacitatea tehnică a stipulat ca ofertanții să facă dovada a cel puțin unui contract care să facă referire la servicii de consultanță pentru implementarea proiectelor de infrastructură pe POR, apreciindu-se că reprezintă o cerință restrictivă.

De asemenea, pârâtul a emis o notă privind aplicarea reducerii procentuale, în temeiul dispozițiilor legale menționate anterior și pct. 2.3 din Anexa nr. 2 a O.U.G. nr. 66/2011, de 5% din valoarea contractului de prestări de servicii încheiat de către reclamantă cu ofertantul câștigător al procedurii de achiziție organizate în implementarea proiectului pentru care a încheiat contractul de finanțare.

Împotriva acestei note de informare, reclamanta a formulat o cerere de reanalizare a conținutului acesteia, invocând argumentele de nelegalitate reiterate în cazul acțiunii introductive, cerere soluționată prin nota de propunere spre menținere a măsurilor de reducere procentuală emisă la data de 14.11.2012 de către pârât și aprobată de șeful autorității de management.

Instanța a constatat că au fost încălcate principiile nediscriminării și al proporționalității prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) și e) din O.U.G. nr. 34/2006, având o reglementare specifică în disp. art. 178 alin. (2) din același act normativ, potrivit cărora „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.

Astfel, cerința de calificare vizând prezentarea ca experiență similară a unui contract având ca obiect pregătirea și proiectarea unui obiectiv de investiții aprobat la finanțare prin POR 2007-2013, Axa prioritară 1 - sprijinirea dezvoltării durabile a orașelor-poli urbani de creștere, domeniul de intervenție 11 „Planuri integrate de dezvoltare urbană”, Sub-domeniul „Poli de creștere”, are un caracter restrictiv în sensul înlăturării accesului potențialilor operatori economici la procedura de atribuire care deși ar fi avut posibilitatea de a prezenta în dovedirea unei astfel de cerințe de calificare contracte care să aibă ca obiect realizarea unei astfel de documentații tehnico-economice pentru realizarea proiectului de reamenajare integrată a unei zone pietonale - ce constituie obiectul procedurii de atribuire organizată de către reclamantă, totuși aceste contracte să nu fi avut ca sursă de finanțare POR 2007-2013.

Nota justificativă întocmită de către reclamantă nu poate conduce la concluzia că prin necesitatea prezentării unor contracte de prestări de servicii care să facă referire expresă la o astfel de sursă de finanțare ar corespunde scopului organizării unei astfel de proceduri, respectiv dacă solicitarea unei astfel de cerințe ar fi fost necesară și suficientă pentru atingerea obiectivului propus de către autoritate prin cererea de finanțare.

De asemenea, Curtea a înlăturat ca nerelevante și susținerile reclamantei privind efectuarea de către A.N.R.M.A.P. a unui control prealabil al documentației de atribuire.

Curtea a reținut, totodată, jurisprudența Înaltei Curți în ceea ce privește potențialitatea prejudiciului.

Neîntemeiată a fost considerată și susținerea privind nerespectarea de către pârâtă a disp. art. 52 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 având în vedere că potrivit acestui text legal „Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene și autoritățile de certificare au obligația aplicării corecțiilor financiare, pe baza titlurilor de creanță emise de autoritățile competente prevăzute la art. 20.”

Astfel, potrivit art. 6 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 66/2011, „(1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.

(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență.”

În plus, potrivit disp. art. 9 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, „Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică: a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21.”

Coroborând situația de fapt reținută cu dispozițiile legale care au stat la baza întocmirii notei de aplicare a reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare, instanța a constatat că actele atacate sunt legal emise în cadrul procedurii prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, fiind întocmită, ulterior efectuării controlului, nota de aplicare a reducerilor procentuale (asimilată notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare, dar corespunzător fazei administrative de soluționare a cererilor de rambursare) pentru cheltuielile incluse în cererea de rambursare, urmare a constatării nerespectării condițiilor de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamanta U.A.T. Municipiul Constanța, pentru următoarele motive de casare:

I. Hotărârea a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., respectiv „hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei”.

A susținut recurenta că, atât sub aspectul dovedirii prejudiciului produs, cât și sub aspectul incalcarii dispozițiilor art. 52 din O.U.G. nr. 66/2011, hotărârea nu este motivată, făcând doar trimitere la decizia civilă nr. 3763 din data de 27.09.2012 a Înaltei Curți și la articole din O.U.G. nr. 34/2006, însă acestea nu sunt suficiente.

Instanța avea obligația de a motiva raportat la situația de fapt care a fost prejudiciul produs și cum explica corecția financiară care nu a fost aplicată în baza unui titlu de creanță, astfel cum prevede art. 52 din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a satisfice rigorile și exigentele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) noul C. proc. civ.

II. Hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, motiv de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Aspectele constatate de echipa de control referitoare la cerința minimă de calificare privind experința similară nu întrunesc elementele unei nereguli in înțelesul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

- În ceea ce privește existența abaterii, instanța de fond a interpretat eronat dispozițiile aplicabile în domeniul achizițiilor publice.

Respectiva cerința respecta principiile consacrate de dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și pe de altă parte că respectiva cerință a fost solicitată în temeiul dispozițiilor art. 176 coroborat cu art. 187 și 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care permit autorității contractante să solicite îndeplinirea unor cerințe care să demonstreze capacitatea tehnică și profesională a operatorilor economici participanți la procedură.

Solicitarea în cadrul documentației de atribuire a cerinței în discuție a fost necesară pentru a convinge autoritatea contractantă că operatorul economic prezintă un potențial real, concret de a îndeplini viitorul contract, potențial dovedit printr-o experiență specifică.

A invocat, în acest sens, dispozițiile art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție de servicii „Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada capacității sale tehnice și/sau profesionale”, iar potrivit alin. (3) al aceluiași articol „Capacitatea tehnică și/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcție de experiența, aptitudinile, eficienta și eficacitatea acestuia, rezultate in urma analizării informațiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire”.

Cu alte cuvinte, dreptul autorității contractante de a solicita potențialilor operatori economici să facă dovada capacității lor tehnice și/sau profesionale, pentru ca, ulterior, sa poată face o apreciere corecta a acesteia, în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea lor, îi da posibilitatea de a impune în cadrul documentației cerințele minime necesare care să garanteze beneficiarului serviciilor achiziționate că prestatorul are toate calitățile necesare în vederea finalizării contractului la care s-a angajat.

Cu privire la capacitatea tehnică și/sau profesională a operatorilor economici, prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, enumeră acele informații/documente pe care autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita ofertanților/candidaților în scopul verificării capacității tehnice și profesionale a acestora, afirmație întărită și de prevederile art. 7 din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora „Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare”.

De asemenea, dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/20061, în vigoare în perioada de referință, reglementa, în mod expres și limitativ, cerințele minime de calificare care restricționează participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, în timp ce dispozițiile art. 9 din același act normativ, definesc cerințele minime de calificare care se prezumă că sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Față de aceste dispoziții legale, cerința privind experiența similară solicitată în cadrul fișei de date nu apare ca fiind disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului ce urmează a fi încheiat și respectă dispozițiile art. 178 și urm. din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că nu conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

De asemenea, dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, prevăd obligativitatea autorității contractante de a justifica cerințele minime de calificare solicitate, printr-o notă justificativă.

Prin nota justificativă nr. 154321 din 10 decembrie 2010, a arătat necesitatea solicitării tuturor cerințelor minime de calificare pe care trebuie sa le îndeplinească ofertanții. Scopul respectivei proceduri de achiziție publica nu putea fi atins decât prin semnarea contractului cu ofertantul care avea un potențial real, concret de a îndeplini viitorul contract, potențial dovedit prin demonstrarea îndeplinirii cerințelor minime de calificare solicitate, printre care și a experintei similare în contracte executate din fonduri europene (cerința solicitată în funcție de sursa de finanțare a contractului ce urmează a fi încheiat).

Mai mult, Organismul Intermediar (O.l.) a efectuat o vizită la fața locului cu ocazia analizării primei cereri de rambursare, vizită finalizată prin „Raportul de vizită pe teren nr. 1” din data de 11.07.2011, în care: „Analizând acest raport se poate constata ca Organismul Intermediar a concluzionat că proiectul este implementat in conformitate cu prevederile contractului de finanțare, activitățile desfășurate fiind in grafic”.

De asemenea, A.N.R.M.A.P., cu ocazia verificării documentației de atribuire înainte de publicarea acesteia in S.E.A.P., nu a procedat la respingerea publicării invitației de participare, ceea ce echivalează cu faptul că cerința privind experiența similară prevăzută în fișa de date a achiziției nu a fost considerată una restrictivă.

În ceea ce privește prejudiciul produs sau care poate fi adus bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, apreciază că acest aspect nu a fost dovedit în cauză și nici motivat în cuprinsul sentinței.

Spețele naționale și europene invocate de instanța de fond nu prezintă nicio similitudine cu prezenta cauză, deci nu prezintă relevanță în soluționarea acesteia, iar enumerarea unor decizii civile fără a se raporta efectiv la situația de fapt, nu echivalează cu motivarea „prejudiciului produs”.

În speță nu s-a dovedit că fapta pretins nelegala de impunere a unor cerințe minime de calificare disproporționate în raport cu complexitatea și valoarea contractului de achiziție publică atribuit a produs un prejudiciu sau ar fi putut să producă un astfel de prejudiciu bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut confinanțarea proiectului, nefiind îndeplinită deci această condiție pentru constatarea unei nereguli în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, nu poate fi aplicată nicio corecție.

III. Hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a dispozițiilor art. 52 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, motiv de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Cu privire la acest aspect, instanța de fond reține doar că „netemeinică este și susținerea privind nerespectarea de către parata a dispozițiilor art. 52 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011”, sentința fiind nemotivată, deoarece nu se indică alte motive care să susțină „netemeinicia” în afara de redarea articolului din O.U.G. nr. 66/2011.

Este adevărat ca potrivit art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 în situațiile prevăzute de art. 6 nu se aplică procedura reglementată de art. 21, însă verificările efectuate de structurile de control se desfășoară după proceduri proprii și reprezintă o activitate distinctă de activitatea organizată și desfășurată în aplicarea prevederilor art. 21 din ordonanță, potrivit art. 7 alin. (2) din aceeași ordonanță.

De asemenea, coroborând prevederile art. 2 alin. (7), art. 6 alin. (3) și art. 7 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, se poate concluziona că autoritățile competente cu gestionarea fondurilor europene au obligația de a aplica reduceri procentuale din cheltuielile solicitate de un beneficiar înainte de rambursarea/plata lor, printr-o procedură proprie similară celei de stabilire a creanțelor bugetare, activitate ce trebuie finalizată, în mod exclusiv, printr-un titlu de creanță.

Astfel, se poate observa că nerambursarea întregii sume solicitate prin cererea de rambursare nr. 1, reprezintă o corecție financiară care nu a fost făcută în baza unui titlu de creanță astfel cum prevede art. 52 din O.U.G. nr. 66/2011.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimatul pârât M.D.R.A.P. a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Prin încheierea de ședință din 29.04.2015, pronunțată în condițiile art. 493 C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., impun cerința ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția și cele pentru care s-au admis și, respectiv, s-au înlăturat cererile părților.

Or, hotărârea recurată, cuprinde în mod evident argumentele pertinente pe care se întemeiază soluția de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă acestea coincid în mare parte cu apărările pârâtului sau cu jurisprudența constantă în materie a instanței supreme, nefiind identificate nici „motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei” pentru a se putea reține incidența motivului de casare invocat.

Cât privește criticile subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține cu prioritate că, în contextul discuției referitoare la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat în data de 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/12, Județul Neamț și Județul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, rezultând că „principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.

În hotărârea Curții s-a citat jurisprudența anterioară a acesteia, prin care a stabilit că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene, obligatorie pentru instanța națională, și care prevalează deciziei Curții Constituționale stipulează, așa cum am arătat, că este permisă aplicarea actului normativ nou în situațiile arătate, sub condiția verificării existenței efectelor viitoare ale situației de neregulă apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Această din urmă condiție este necesar să fie verificată de instanța națională.

Ipoteza este îndeplinită în prezenta cauză, deoarece procedura de achiziție în cadrul căreia s-a încheiat contractul de servicii s-a derulat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă ca urmare a cererii de rambursare nr. 1, procedura de verificare sub aspectul eligibilității cheltuielilor solicitate la rambursare s-a realizat sub imperiul legii noi, O.U.G. nr. 66/2011, când neregulile și efectele acestora subzistau, neputându-se reține o încălcare a principiului neretroactivității legii.

Prin urmare, esențial în examinarea temeiniciei și legalității notei de aplicare a reducerii financiare este să se stabilească dacă a existat sau nu o încălcare a legislației privind achizițiile publice sub aspectele reținute prin actul administrativ contestat.

Sub acest aspect, Înalta Curte, reține din probatoriul administrat, că recurenta reclamantă este beneficiara contractului de finanțare nr. 3034 din 10 mai 2012, Cod SMIS 38675, pentru Proiectul „Reamenajarea integrată a zonei pietonale din centrul istoric al municipiului Constanța”, și, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii de atribuire având ca obiect elaborare documentație tehnico-economică necesară accesorii POR Axa 1 pentru proiectul „Reamenajare integrată a zonei pietonale din centrul istoric al Municipiului Constanța”, a stipulat în Fișa de date a achiziției, la pct. V.4 - Capacitatea tehnică și profesională, drept cerință minimă de calificare, obligația ofertanților de a prezenta cel puțin un contract care să fi avut ca obiect pregătirea și proiectarea unui obiectiv de investiții aprobat la finanțare prin POR 2007-2013, Axa prioritară 1 - Sprijinirea dezvoltării durabile a orașelor-poli urbani de creștere, domeniul de intervenție11” Planuri integrate de dezvoltare urbană”, Sub-domeniul „Poli de creștere”.

Din analiza notei justificative nr. 154321 din 10 decembrie 2010, rezultă că a avut în vedere la stabilirea acestei cerințe faptul că, în conformitate cu Ghidul Solicitantului, documentația tehnico-economică este anexă obligatorie la cererea de finanțare și faptul că evaluarea tehnică și financiară a proiectului se va efectua pe baza cererii de finanțare și a anexelor acesteia (inclusiv a documentației tehnico-economice), astfel încât solicitantul finanțării nerambursabile să asigure concordanța între informațiile furnizate prin documentația de avizare a lucrărilor de intervenție și cele din proiectul tehnic, precum și a tuturor celorlalte documente cu respectarea exigențelor POR și a legislației naționale și comunitare în vigoare.

În cadrul verificării cererii de rambursare nr. 1, s-a apreciat ca restrictivă cerința menționată, fiind considerată abatere de la aplicarea legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice și fiind aplicată reducerea procentuală de 5% din valoarea contractului de prestări servicii, în temeiul dispozițiilor art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză, prin prisma dispozițiilor legale incidente în materie, Înalta Curte reține că motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și ale O.U.G. nr. 34/2006, nu poate fi apreciat ca întemeiat sub niciunul dintre aspectele arătate de recurentă.

Astfel, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție publică): „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/ sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.”

Conform art. 179 din același act normativ, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit; în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențe ale specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedea că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/ sau profesionale a ofertanților/ candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Interpretarea dispozițiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante în acest context sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.”

În mod indiscutabil, cerința impusă de autoritatea intimată are un caracter restrictiv, fiind de natură a restrânge participarea operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor ce s-au atribuit prin procedura în cauză (elaborare documentație tehnico-economică necesară realizării proiectului de reamenajare integrată a unei zone pietonale din centrul istoric al unui municipiu), dar nu au fost realizate din fonduri europene, în cadrul POR, ci cu fonduri de la bugetul de stat.

Demonstrarea experienței similare nu trebuie să fie determinată de sursa de finanțare, ci de competențele participanților la procedură.

De altfel, din analiza raportului procedurii de atribuire rezultă că a fost descalificată oferta depusă de SC B. SRL, care anterior formulase o solicitare de clarificări autorității contractante, cerând expres eliminarea cerinței de calificare în discuție, ca fiind restrictivă.

În privința neregulilor constatate, Înalta Curte reține și faptul că, prin însuși contractul de finanțare, s-a definit noțiunea de „neregulă”, care trebuie privită, însă, prin prisma prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 (în vigoare, atât la data încheierii contractului, cât și la data desfășurării procedurii de achiziție și a constatării neregulii), cu atât mai mult, cu cât O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în aplicarea acestei reglementări europene.

Potrivit acestor prevederi, „neregularitate” constituie orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Cât privește prejudiciul, în practica sa constantă, în acord cu legislația comunitară, Înalta Curte a arătat că încălcarea obligațiilor prevăzute în contractul de finanțare, precum și încălcarea prevederilor din materia achizițiilor publice atrag caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă, indiferent de producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

De asemenea, a arătat că împrejurarea că proiectul finanțat a fost finalizat, investiția fiind realizată, nu este de natură se exonereze beneficiarul contractului de finanțare de obligația de a suporta debitul stabilit în sarcina sa cu titlu de cheltuieli neeligibile.

Prin urmare, fiind corect constatată neregula, subzistă temeinicia și legalitatea măsurii reducerii procentuale aplicate conform art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la susținerea recurentei că nerambursarea întregii sume solicitate prin cererea de rambursare nr. 1, reprezintă o corecție financiară care nu a fost făcută in baza unui titlu de creanța, astfel cum prevede art. 52 din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte constată că în mod corect prima instanță a reținut că acest articol de lege nu este incident în speță.

Într-adevăr, potrivit art. 52 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, „Autoritățile cu competente in gestionarea fondurilor europene și autoritățile de certificare au obligația aplicării corecțiilor financiare, pe baza titlurilor de creanță emise de autoritățile competente prevăzute la art. 20”.

Recurenta reclamantă face însă în mod evident confuzie între măsura reducerii procentuale a cheltuielilor de rambursat, în procedura prevăzută de art. 6 și urm. din ordonanță, care nu presupune emiterea unui titlu de creanță, și procedura aplicării corecției financiare după ce s-a constatat neeligibilitatea unor cheltuieli pentru care s-a efectuat rambursarea, când se emite titlul executoriu constând în procesul verbal/ nota de constatare a neregulilor și stabilire a creanței bugetare, potrivit art. 21.

Față de aceste împrejurări, Înalta Curte constată că instanța de fond a făcut o corectă aplicare a normelor de drept material incidente la situația de fapt rezultată din probatoriul administrat.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6, 8 C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanța împotriva sentinței civile nr. 3163 din 21 octombrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanța împotriva sentinței civile nr. 3163 din 21 octombrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 19 octombrie 2016.