ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 120/2020

Ședința publică din data de 14 ianuarie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, reclamanta Primăria Municipiului Constanța a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice anularea Deciziei nr. 48 din 28.01.2016 privind soluționarea contestației, a informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x înregistrată sub nr. x/16.12.2015, emisă cu ocazia verificării Actului adițional nr. x/26.05.2014 la Contractul de lucrări nr. x/29.10 2013 având ca obiect execuția lucrărilor aferente proiectului de investiții "Promenadă Turistică Mamaia", a notei de neconformitate AMPOR nr. x/05.11.2015, cu consecința desființării corecției financiare de 100% din valoarea actului adițional menționat mai sus.

Prin sentința nr. 202 din 27 octombrie 2016 Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta U.A.T Municipiul Constanța în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Constanța care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, ca urmare a rejudecării cauzei, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată, respectiv desființarea corecției financiare de 100% din Actul adițional nr. x/26.05.2014 la contractul de lucrări nr. x/29.10.2013.

În drept, recurenta-reclamantă a criticat hotărârea instanței de fond invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea recursului, reclamanta a invocat, în esență, următoarele critici:

- instanța de fond a interpretat în mod eronat înscrisurile care au stat la baza atribuirii lucrărilor suplimentare, apreciind că, în cauza dedusă judecății, nu sunt îndeplinite condițiile reglementate la art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data încheierii actului adițional la contractul de lucrări;

- în condițiile în care valoarea lucrărilor suplimentare nu a depășit valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse și neprevăzute, definit în devizul general al proiectului, iar lucrările atribuite prin actul adițional au fost strict necesare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, în directă corelare cu obiectul acestuia, nefiind schimbat caracterul general al obiectului contractului, modificarea contractului nu era substanțială și în cauză erau îndeplinite condițiile prevăzute de dispozițiile art. 2.2 din Ordinul comun nr. 543/2013;

- instanța de fond a reținut, în mod greșit, existența unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare;

- instanța de fond a reținut în mod eronat un potențial impact financiar al modalității în care s-a desfășurat procedura, în cauză sunt aplicabile dispozițiile art. 6 alin. (3

3

) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011;

- echipa de control avea obligația de a face dovada impactului financiar adus bugetului UE în condițiile în care abaterea care nu era de natură formală.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a soluției instanței de fond, susținând că reclamanta nu face altceva decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a prezentei cauze, fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă sentinței atacate.

Intimatul a mai susținut că, față de prevederile contractului de finanțare, este evident că nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

Prin răspunsul la întâmpinare, recurenta-reclamantă a solicitat respingerea susținerilor intimatului-pârât și admiterea căii de atac promovate.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința atacată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Constanța este nefondat, pentru următoarele considerente:

În baza dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 (în prezent abrogată, în vigoare la data încheierii actului adițional), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când, din motive tehnice, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.

Aceste dispoziții legale condiționează aplicarea acestui tip de procedură de negociere în vederea încheierii unui act adițional la contractul de achiziție publică de existența unor motive tehnice care să facă imposibilă atribuirea acelui contract altui operator economic decât cel care a executat contractul inițial.

Recurenta susține că, din punct de vedere tehnic, realizarea lucrărilor suplimentare de către un alt operator economic decât cel al lucrărilor inițiale, ar fi putut conduce la inconveniente privind rezistența și stabilitatea, securitate la incendiu, siguranța în exploatare a construcției, inconveniente pe care autoritatea contractantă a dorit să le evite prin atribuirea lucrărilor suplimentare aceluiași executant.

Instanța de fond a reținut, în mod corect, că recurenta nu a făcut dovada, în mod concret, a existenței acestor presupuse inconveniente, de natură a justifica aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Contrar susținerilor recurentei, Înalta Curte reține că reclamantei îi revenea sarcina de a dovedi inconvenientele majore din punct de vedere tehnic, financiar și al calității în construcții în executarea lucrărilor suplimentare de către un alt operator economic.

În conformitate cu dispozițiile pct. 2.2. și pct. 3 din Capitolul II al Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice, aprobat prin O.M.F.E. nr. 543/2013:

"Modificarea nu este considerată substanțială dacă în urma exprimării în termeni monetari valoarea modificării nu depășește valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse și neprevăzute (definit în devizul general al proiectului), cu condiția ca respectiva modificare să fie strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, în directă corelare cu obiectul acestuia, nefiind schimbat caracterul general al obiectului contractului. În cazul în care se efectuează mai multe modificări succesive, evaluarea se face pe baza valorii cumulate a modificărilor succesive.

Dacă modificarea nu este substanțială, autoritatea contractantă aplică clauzele contractuale prevăzute în documentația de atribuire sau, după caz, încheie act adițional cu acordul părților".

Atunci când se analizează modificarea unui contract, se va avea în vedere dacă aceasta este substanțială sau nu, având în vedere că, potrivit jurisprudenței, sunt considerate modificări substanțiale ale contractului situațiile menționate la pct. 1.

Dacă modificarea este substanțială, autoritatea contractantă trebuie să reoferteze contractul. Comisia Europeană (prin DGMarkt) în Adresa nr. Ares (2012) x - 21/05/2012 menționează faptul că orice modificare substanțială a termenilor inițiali ai contractului (nu neapărat a prețului) este asimilată unui nou contract care trebuie reofertat, pentru a evita afectarea condițiilor inițiale ale competiției. Condițiile inițiale ale competiției nu se referă doar la preț, ci, de asemenea, la multe alte elemente (de exemplu, caracteristici ale bunurilor/serviciilor/lucrărilor achiziționate, volumul lucrărilor, durata acestora etc.).

De la această regulă există excepția potrivit căreia autoritățile contractante pot contracta lucrări sau servicii suplimentare, neincluse în contractul inițial, prin procedura de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, doar dacă astfel de lucrări/servicii suplimentare (care nu au fost incluse în contractul inițial), datorită unor circumstanțe imprevizibile, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial; (a se vedea art. 122 lit. i) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare);

Pentru calcularea limitei de 20% prevăzute la art. 122 lit. i) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă va lua în calcul doar valoarea serviciilor și/sau lucrărilor adiționale, fără a putea deduce serviciile și/sau lucrările la care s-a renunțat pe parcursul executării contractului.

Autoritățile contractante au sarcina de a dovedi că circumstanțele imprevizibile care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare în cazul modificărilor substanțiale au fost îndeplinite.

Cu privire la condiția particulară referitoare la "circumstanțele imprevizibile", această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă".

Instanța de fond a reținut, în mod corect, că nu sunt incidente dispozițiile pct. 2.2. și pct. 3 din Capitolul II al Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice, aprobat prin O.M.F.E. nr. 543/2013, având în vedere conținutul lucrărilor care au făcut obiectul actului adițional, în condițiile în care lucrările suplimentare vizau, practic, schimbarea unei soluții tehnice dintre cele proiectate și ofertate.

Instanța de fond a mai reținut că necesitatea prevenirii neconformităților legate de asigurarea cerințelor de calitate impuse de Legea nr. 10/1995 nu poate fi asimilată unor motive tehnice care să facă imposibilă atribuirea acelui contract altui operator economic decât cel care a executat contractul inițial prin urmare, iar aspectele privind condițiile meteorologice nu se încadrează în noțiunea de circumstanțe imprevizibile, de natură să justifice declanșarea unei proceduri de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

În conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Potrivit dispozițiilor art. 17 din același act normativ, "orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia".

În ceea ce privește Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, Înalta Curte reține că acesta a fost abrogat prin Regulamentul (CE) nr. 1303/2013.

În baza dispozițiilor art. 2 pct. 36 din Regulamentul (CE) nr. 1303/2013, în vigoare la data încheierii actului adițional, "neregulă" înseamnă orice încălcare a dreptului Uniunii sau a dreptului național în legătură cu aplicarea sa care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic implicat în implementarea fondurilor ESI, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii;

Recurenta susține că neregulile au fost constatate cu nesocotirea situației concrete, raportat la prevederile legale incidente în cauză.

Instanța de fond a reținut că, prin aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare și în lipsa unei justificări obiective, nu s-a asigurat o concurență pentru atribuirea contractului având ca obiect lucrările suplimentare, astfel încât abaterea este aptă de a produce un prejudiciu bugetului UE.

Recurenta a mai susținut că, în speță, ar fi incidente dispozițiile art. 6 alin. (3

3

) din O.U.G. nr. 66/2011:

Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență.

Înalta Curte reține că aceste dispoziții au fost introduse prin O.U.G. nr. 47/2014 și nu erau în vigoare la data încheierii actului adițional.

În jurisprudența CJUE s-a decis, în mod constant, că abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii (Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda vs. Comisia, C-199/03, pct. 31, Hotărârea din 21 septembrie 2011, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration vs. Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, pct. 47).

Înalta Curte reține că neasigurarea unei concurențe efective nu poate fi considerat ca fiind fără potențial impact financiar, adjectivul potențial având semnificația "care are în sine toate condițiile esențiale pentru realizare, care există ca posibilitate, care există în mod virtual" (DEX 2016).

Pentru aceste considerente, reținând că nu au fost identificate motive de reformare a sentinței potrivit dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte de Casație și Justiție, în baza dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, va respinge recursul ca nefondat.

ÎN NUMELE LEGII

DISPUNE:

Respinge recursul declarat de reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ A MUNICIPIULUI CONSTANȚA împotriva sentinței civile nr. 202/CA din data de 27 octombrie 2016 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 ianuarie 2020.