ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4259/2018

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 26.08.2015, reclamanta Primăria Municipiului Constanța a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 126/29.05.2015 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/31.03.2015, prin care s-a aplicat o corecție de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x/29.10.2013, proiect SMIS 38607, cu titlul "Promenada turistică Mamaia" și s-a stabilit că reclamanta datorează un debit în valoare de 4.262.377,24 RON.

Soluția primei instanțe

Prin Sentința nr. 280 din 2 februarie 2016, Curtea de Apel Timișoara a admis acțiunea, a anulat Decizia nr. 126/29.05.2015 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 27576/31.03.2015.

Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, pe fond, respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

În motivarea recursului său, autoritatea pârâtă susține că hotărârea primei instanțe este pronunțată cu greșita aplicare a normelor de drept material incidente în cauză.

Sintetizând situația de fapt dedusă judecății, recurenta-pârâtă arată că prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/31.03.2015 s-a aplicat o corecție de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x/29.10.2013 finanțat prin intermediul proiectului cod SMIS 38607 cu titlul "promenada turistică Mamaia" și s-a stabilit că reclamanta datorează un debit în valoare de 4.262.377,24 RON.

Pentru a proceda astfel, echipa de control din cadrul MDRAP a reținut faptul că autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări anterior menționat, prin impunerea de cerințe minime de calificare nelegale, respectiv cerința ca pentru responsabilul tehnic cu execuția, ofertantul să prezinte certificatul de atestare tehnico-profesională, eliberat conform Ordinului nr. 777/26.05.2003, emis de MDLPTL, valabil la data limită de depunere a ofertelor. Pentru această abatere a fost aplicată o corecție financiară de 2% din valoarea contractului, conform prevederilor Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), pct. 9.

A doua neregulă reținută în cuprinsul notei de constatare nr. x/31.03.2015 vizează respingerea nejustificată a ofertei cu prețul cel mai scăzut, în condițiile în care ofertantul a făcut dovada îndeplinirii cerinței minime solicitate în documentația de atribuire, context în care autoritatea contractantă nu a asigurat o competiție adecvată, încălcând principiul concurenței și al tratamentului egal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice. Pentru această abatere a fost aplicată o corecție de 10% din valoarea contractului, conform prevederilor Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), pct. 2 și, potrivit dispozițiilor art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată corecția cu valoarea cea mai mare, rezultând o corecție de 10% din valoarea contractului verificat.

Arată recurenta-pârâtă că, prin sentința civilă criticată, prima instanță a dispus anularea în întregime a notei de constatare nr. x/31.03.2015, apreciind instanța fondului că prima neregulă constatată nu are temei întrucât faptul nemenționării acceptării documentelor echivalente de calificare pentru responsabilul tehnic cu execuția nu echivalează cu intenția autorității contractante de a refuza participarea ofertanților străini a unor certificate echivalente cu cele menționate în documentația de atribuire.

Contrar celor reținute de instanța fondului, recurenta pârâtă susține că cerința în discuție are caracter restrictiv nejustificat, întrucât intenția autorității contractante, cu privire la cerința de calificare analizată, nu poate fi interpretată decât în sensul că a acceptat exclusiv actele de conformitate emise de autoritățile române, descurajând astfel participarea unor ofertanți străini.

Raționamentul instanței de fond, în sensul că prin nesolicitarea de clarificări și inexistența unei oferte neconforme sub acest aspect nu se poate vorbi de o neregulă, nu poate fi primit, susține recurenta pârâtă, întrucât aprecierea inserării unei cerințe restrictive, formulate nejustificat, nu presupune dovada certă a efectului concret al acestei cerințe, după cum greșit a statuat prima instanță și asupra condiției prejudicierii bugetului UE.

Cu privire la cea de a doua neregulă, instanța fondului constată, în primul rând, că încadrarea dată în Notă faptelor constatate nu este corectă, și, implicit, procentul de corecție aplicat nu poate fi corect.

Pârâtul a apreciat că reclamanta a modificat o cerință a fișei de date în condițiile în care, de fapt, autoritatea contractantă, analizând actele depuse de unul dintre ofertanți, a considerat că acesta nu corespunde cerințelor așa cum au fost ele stabilite încă de la începutul procedurii.

Există puncte de vedere divergente cu privire la conformitatea certificatului depus de ofertantul A. SA cu cerințele din fișa de date. Acest certificat are o formulare generică ofertantul afirmând că în Spania nu există obligația declarării tuturor activităților derulate de societate dar certificatul prezentat se coroborează că Certificatul ISO care face referire la activitățile specifice contractului. Pe de altă parte, autoritatea contractantă a apreciat că, în raport de cerințele din fișa de date, ar fi trebuit să rezulte în mod incontestabil din certificatul eliberat de autoritățile spaniole faptul că ofertantul este abilitat să desfășoare activitățile ofertate.

Nu există date suficiente pentru a se putea stabili cu certitudine dacă ofertantul nu avea posibilitatea prezentării unui certificat mai detaliat care să facă dovada clară a posibilității prestării activității ofertate însă aceste aspecte sunt nerelevante, corecția aplicată fiind nelegală indiferent de modul în care s-ar tranșa această divergență.

Aceasta întrucât, din Raportul procedurii, rezultă că oferta depusă de A. SA a fost considerată atât inacceptabilă în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 ca urmare a nedepunerii unui certificat edificator cât și neconformă în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din același act normativ, întrucât ofertantul nu a ofertat lucrări aferente obiectului 0202 Scena Cazinou și Scena Perla.

Într-o astfel de situație, chiar dacă s-ar aprecia că oferta nu era inacceptabilă ea tot nu putea fi considerată inadmisibilă, întrucât nu era o ofertă conformă.

În consecință, contractul nu ar fi putut fi atribuit acestui ofertant astfel încât nu se poate vorbi de o abatere de la legalitate cu un impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene.

Și sub acest aspect recurenta-pârâtă a criticat hotărârea primei instanțe, arătând că, prin raportul procedurii nr. 120100/19.09.2013, oferta depusă de A. a fost respinsă ca fiind inacceptabilă, întrucât autoritatea contractantă a considerat că certificatul de înregistrare al Oficiului Comerțului din Spania, depus de către acest ofertant, nu acoperă obiectul contractului.

În atare context, recurenta pârâtă arată că în mod greșit a procedat instanța fondului, anulând nota de constatare nr. x/31.03.2015, apreciind recurenta că autoritatea contractantă a modificat practic cerințele minime de selecție, în cursul evaluării, prin aceea că nu a acceptat un certificat constatator, eliberat de autoritățile spaniole, solicitând o certificare specială, ceea ce a dus la respingerea ofertei unui operator care era acceptabil, în condițiile respectării cerințelor de selecție publicate în anunțul de participare.

Față de aceste considerente, pe larg dezvoltate în cererea de recurs, recurenta-pârâtă solicită casarea Sentinței civile nr. 280/02.02.2016, rejudecarea cauzei și respingerea acțiunii reclamantei ca fiind neîntemeiată

Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 22 martie 2018, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 20 septembrie 2018.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat și nu se impune reformarea hotărârii instanței de fond, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Constată curtea că este nefondată critica recurentei pârâte la adresa Sentinței civile nr. 280/02.02.2016 în ceea ce privește prima abatere reținută în sarcina sa, neexistând elemente de natură a susține teza în sensul că autoritatea contractantă a restricționat nejustificat accesul la procedura de atribuire analizată în speță.

Astfel, echipa de control din cadrul MDRAP a reținut faptul că autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări anterior menționat, prin impunerea de cerințe minime de calificare nelegale, respectiv cerința ca, pentru responsabilul tehnic cu execuția, ofertantul să prezinte certificatul de atestare tehnico-profesională, eliberat conform Ordinului nr. 777/26.05.2003, emis de MDLPTL, valabil la data limită de depunere a ofertelor.

Pentru abaterea anterior descrisă a fost aplicată o corecție financiară de 2% din valoarea contractului, conform prevederilor Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), pct. 9.

Așa cum a reținut și instanța fondului, curtea constată că probatoriul administrat în cauză nu atestă existența abaterii prevăzute de Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), pct. 9, respectiv restricționarea nejustificată a accesului la procedură, ci dimpotrivă reclamanta-intimată a probat faptul pozitiv contrar celui reținut de pârâtă și anume acela că a permis ofertanților străini să participe la procedura de atribuire chiar dacă, la data depunerii ofertelor, nu dețineau certificatul de atestare tehnico-profesională, eliberat conform Ordinului nr. 777/26.05.2003, emis de MDLPTL.

Așa cum rezultă din raportul procedurii, din cele trei oferte depuse de persoanele juridice străine, în asociere sau în mod individual, niciuna nu a fost respinsă în considerarea cerinței considerate restrictive de către recurenta pârâtă, fiind de subliniat și faptul că, prin documentația de atribuire s-a prevăzut explicit condiția ca, în cazul asocierilor, toți operatorii economici asociați trebuie să dovedească îndeplinirea cerințelor de calificare.

Prin urmare, în contextul în care autoritatea contractantă a acceptat participarea la procedura de atribuire și a ofertanților străini, fără a respinge niciuna din cele trei oferte depuse de societățile comerciale străine pentru neîndeplinirea cerinței de calificare dovedite cu certificatul de atestare tehnico-profesională, eliberat conform Ordinului nr. 777/26.05.2003, emis de MDLPTL, curtea constată că aprecierea primei instanțe, în sensul inexistenței abaterii prevăzute de Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), pct. 9 este corectă, hotărârea criticată urmând a fi menținută ca atare.

În ceea ce privește cea de a doua abatere reținută în cuprinsul sentinței civile criticate, Înalta Curte constată că modalitatea de soluționare a cauzei sub acest aspect reflectă corecta aplicare a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 precum și a H.G. nr. 519/2014.

Astfel cum rezultă din cuprinsul prevederilor Anexei H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. A), pct. 2, emitentul actului normativ anterior citat a avut în vedere modificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, determinând respingerea incorectă a unui participant, or, așa cum a reținut și prima instanță, Înalta Curte constată că nu este îndeplinită în cauză ipoteza avută în vedere cu prilejul emiterii H.G. nr. 519/2014, întrucât evaluarea ofertei depuse de A. SA s-a realizat prin luarea în considerare a criteriilor de selecție și calificare din documentația de atribuire, așa cum acestea au fost stabilite inițial, fără a fi dovedită modificarea acestora în cursul procedurii de evaluare.

Astfel, oferta depusă de operatorul economic A. SA a fost considerată atât inacceptabilă, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 ca urmare a nedepunerii unui certificat edificator din care să rezulte că are dreptul să desfășoare activități economice care le includ și pe cele care fac obiectul achiziției (lucrări de drumuri, mobilier urban, arhitectură peisagistică, instalații electrice, instalații de apă și canalizare) cât și neconformă, în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din același act normativ, întrucât ofertantul nu a ofertat lucrări aferente obiectului 0202 Scena Cazinou și Scena Perla.

Eventuala greșeală cu privire la analizarea îndeplinirii cerinței prevăzute în Fișa de date a achiziției la pct. III 2.b - Capacitatea de exercitare a activității profesionale, nu poate fi circumscrisă abaterii prevăzute de Anexa H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. A), pct. 2, abatere ce trebuie să constea în aplicarea unor criterii de selecție, modificate în faza de selecție, în scopul respingerii unor oferte care ar fi îndeplinit altfel criteriile de selecție.

Or, așa cum s-a arătat anterior și cum a reținut și judecătorul fondului, nu numai că nu este dovedită aplicarea unor criterii de selecție modificate dar nici cea de a doua condiție a textului în analiză nu este îndeplinită și anume urmarea abaterii, fiind de observat faptul că oferta A. SA a fost respinsă atât ca fiind inacceptabilă dar și ca neconformă.

Față de aceste considerente curtea constată nefondat recursul civil de față, urmând a-l respinge în consecință.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 280 din 2 februarie 2016 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 29 noiembrie 2018.

GGC - GV