ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1120/2016

Acțiunea judiciară; Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. Tulcea a chemat în judecată pe pârâtul B. (C.) - D. și E., solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea: - Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 20 august 2013, privind Contractul de finanțare din 05 noiembrie 2009, cod SMIS “Restaurarea și reabilitarea a două clădiri de patrimoniu din municipiul Tulcea incluse în circuitele turistice regionale” întocmită de Serviciul constatare și stabilire nereguli - F. din cadrul autorității pârâte; - Deciziei de soluționare a contestației administrative nr. 229 din 21 octombrie 2013 emisă de E. din cadru C.

Soluția instanței de fond; Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 121 din 26 iunie 2014, a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată; Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta, care a solicitat casarea acesteia și admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material. În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare. Anterior elaborării proiectelor tehnice de reabilitare pentru cele două edificii monumente istorice nu au fost identificate în arhive planurile inițiale ale imobilelor și nici documentațiile tehnice ale intervențiilor efectuate înainte, astfel încât, proiectantul și executantul nu au putut previziona eventualitatea modificării proiectului inițial și a soluțiilor stabilite, determinate de apariția și amploarea unor lucrări suplimentare previzibile. În aceste condiții, planurile, documentațiile și detaliile de execuție s-au realizat “în orb” pe baza studiilor, expertizărilor și planurilor executate anterior demarării lucrărilor de restaurare, reabilitare și consolidare. Proiectul inițial s-a raportat la realizarea unor lucrări obișnuite, fără a avea în vedere apariția unor situații de natură să modifice proiectul și soluțiile propuse de proiectant. După începerea lucrărilor, în diverse stadii de execuție ale acestora, s-a constatat faptul că datele avute în vedere de proiectant prin proiectul inițial nu mai corespundeau cu situația din teren, constructorul fiind nevoit să rezolve unele probleme care necesitau revizuirea planurilor inițiale. Cel mai măsură să ofere soluții problemelor semnalate de către executant, să revizuiască proiectul inițial, dar mai cu seamă, să urmărească modul de implementare era autorul proiectului. Din actele depuse la dosar rezultă cu evidență cauzele care au generat aceste modificări, precum și modul în care au primit rezolvare. Nu este vorba despre schimbări minore, lipsite de importanță ale soluțiilor tehnice, ci situațiile apărute pe parcursul derulării lucrărilor au determinat modificări de substanță ale proiectului inițial. Din nota explicativă a SC G. SRL reiese că în cazul ambelor imobile monumente istorice supuse restaurării, reabilitării și consolidării au apărut situații imprevizibile care au necesitat adoptarea unor modificări și adaptări ale proiectului. Executarea lucrărilor a scos la iveală alte construcții cu valoare arheologică, cu privire la care s-a apreciat că se impune găsirea și implementarea unor soluții pentru punerea lor în valoare cu integrarea armonioasă a acestora în conceptul unitar al proiectului. În mod evident, persoana cea mai în măsură să ofere aceste soluții vizând integrarea constructivă și artistică în ansamblul supus reabilitării era proiectantul, în egală măsură acesta trebuind să urmărească și să verifice implementarea soluțiilor adoptate, care s-au constituit în modificări substanțiale ale planurilor inițiale. Concluzia primei instanțe potrivit căreia “în cauză nu s-au dovedit chestiunile tehnice care impun o atare procedură” este contrazisă de corespondența dintre constructori, beneficiar și proiectant. De asemenea, reținerile instanței de fond cu privire la lipsa dovezilor de natură tehnică care să-l califice pe proiectant a executa și serviciul de asistență tehnică sunt contrazise de conținutul înscrisurilor depuse din care rezultă apariția pe parcursul derulării lucrărilor a unor situații care au condus la modificări, la schimbări ale proiectului inițial. În discuție nu sunt remedierea unor defecte apărute pe parcursul lucrării sau a unor modificări punctuale de soluții tehnice, cum eronat s-a argumentat în soluția criticată, ci proiectul a reclamat modificări de concept prin păstrarea unora din elementele proiectului inițial, dar și includerea în cadrul acestuia a unora noi, diferite de cele avute în vedere la începerea lucrărilor. Astfel, proiectantul nu s-a confruntat cu problema schimbării destinației unei camere, a înlocuirii gresie cu parchet, ci într-un termen scurt a trebuit să identifice și să urmărească aplicarea unor modificări de proiect. Prin aceste modificări, proiectantul a urmărit armonizarea și punerea în valoare a tuturor elementelor constructive și artistice ale imobilelor monumente istorice supuse reabilitării, restaurării, consolidării cu scopul evidențierii aspectelor de originalitate și autenticitate ale acestora. În mod eronat s-a reținut în hotărârea judecătorească contestată faptul că unica motivație a aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare a fost gradul foarte ridicat de complexitate al lucrărilor de reabilitare și restaurare, întrucât argumentele prioritare au constat în apariția unor împrejurări care au impus revizuirea planurilor inițiale, așadar, fiind vorba despre motive de ordin tehnic, apărând neconcordanțe între studiile și planurile inițiale și realitatea de pe teren. Pentru alegerea corectă a procedurii de achiziție, s-a solicitat punctul de vedere al L., iar acesta a concluzionat în sensul că “în cazul atribuirii contractului având ca obiect servicii de asistență tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuție a lucrărilor, există premisele încadrării în prevederile referitoare la utilizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, potrivit art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.” SC G. SRL deținea calificările necesare pentru reabilitarea unor imobile incluse în categoria monumentelor istorice, beneficiind de o bogată experiență în acest sens.

Apărările formulate în cauză; 4.1. Intimatul a formulat întâmpinare în care a invocat excepția nulității recursului, pe considerentul că nu sunt decât reluate motivele de nelegalitate prezentate și în cererea de chemare judecată. De asemenea, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru considerentele arătate la filele 86-93 dosar fond. 4.2. Recurenta a depus răspuns la întâmpinarea părții adverse, aflat la filele 97-98 dosar fond, prin care a cerut respingerea excepției nulității căii de atac.

Procedura derulată în recurs; Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 03 iunie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ. Prin încheierea de ședință din data de 11 noiembrie 2015, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 08 aprilie 2016.

Soluția instanței de recurs; Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Recurenta-reclamantă A. Tulcea a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 229 din 21 octombrie 2013 și Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 20 august 2013, privind Contractul de finanțare din 05 noiembrie 2009, cod SMIS “Restaurarea și reabilitarea a două clădiri de patrimoniu din municipiul Tulcea incluse în circuitele turistice regionale” întocmită de Serviciul constatare și stabilire nereguli - F. din cadrul C. Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii, ca neîntemeiată, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză. Răspunzând punctual la criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs, Înalta Curte reține următoarele: Între recurenta A. Tulcea, în calitate de Beneficiar și H., în calitate de F. 2007-2013 prin I., în calitate de J. 2007-2013 s-a încheiat contractul de finanțare din 05 noiembrie 2009, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către F. pentru implementarea proiectului din 19 decembrie 2008, cod SMIS intitulat „Restaurarea și reabilitarea a două clădiri de patrimoniu din Municipiul Tulcea incluse în circuitele turistice regionale”. În cadrul activităților acestui proiect a fost demarată achiziția de servicii de asistență tehnică din partea proiectantului, prin procedura de atribuire „negociere fără publicarea unui anunț de participare”, conform art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit Raportului procedurii nr. 21/7919 din 02 august 2010, ofertantul câștigător al contractului de achiziție publică având ca obiect servicii de asistență tehnică din partea proiectantului pe perioada execuției lucrărilor în cadrul proiectului menționat este Asocierea SC G. SRL și SC K. SA. La data de 05 august 2010 Județul Tulcea - Consiliul Județean Tulcea, în calitate de achizitor, a încheiat cu SC G. SRL, în calitate de prestator, contractul de servicii, prin care prestatorul se obligă să presteze servicii de „asistență tehnică din partea proiectantului” pentru perioada de execuție a lucrărilor la proiectul anterior nominalizat. Prin Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 20 august 2013, s-a apreciat că nu sunt întrunite condițiile impuse de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru alegerea procedurii de atribuire prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru contractul de servicii de asistență tehnică aflat în discuție, justificarea prezentată de autoritatea contractantă nefiind relevantă, deoarece proiectantul inițial nu are posibilitatea să dețină drepturi exclusive ori artistice asupra documentației ofertate. De asemenea, s-a reținut că prin aplicarea eronată a acestei proceduri nu s-a asigurat promovarea concurenței între operatorii economici, garantarea tratamentului egal și nediscriminatoriu, transparența și integritatea procesului de achiziție publică, respectiv utilizarea eficientă a fondurilor publice, ceea ce a determinat încălcarea prevederilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. În urma acestor constatări, s-au considerat incidente prevederile pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență - și a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractului verificat. Contestația administrativă formulată împotriva notei de constatare a fost respinsă, prin Decizia nr. 229 din 21 octombrie 2013 emisă de E. din cadru C. Curtea de apel a confirmat soluția administrativă și a apreciat că au fost încălcate prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât gradul foarte ridicat de complexitate al lucrărilor de restaurare și reabilitare ce urmau să se execute nu se circumscrie per se unui motiv tehnic; în plus, nu prezintă relevanță nici aspectul neincluderii cheltuielilor pentru achiziția serviciilor de asistență tehnică în prețul proiectului. Înalta Curte apreciază că este judicioasă soluția primei instanțe. În contextul analizat, instanța de control judiciar nu poate primi susținerea recurentei referitoare la acordul exprimat de către L. cu privire la derularea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Este corectă concluzia instanței de fond în sensul că recurenta a interpretat în mod eronat răspunsul primit de la L. În concret, prin adresa din 08 iunie 2010, L. atrage atenția autorității contractante asupra faptului că “premisele aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, prevăzute la art. 122 lit. b) din ordonanță, există în măsura în care proiectantul este singurul operator economic care din motive tehnice sau motive de exclusivitate” poate realiza respectivele servicii de asistență tehnică care să răspundă necesităților obiective ale autorității contractante; în adresa din 23 iunie 2010, L. menționează că stabilirea circumstanțelor de încadrare pentru aplicarea procedurii intră în “responsabilitatea exclusivă a autorității contractante”. Înalta Curte, în acord cu judecătorul fondului, apreciază că, în speța de față, nu pot fi aplicabile dispozițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție), conform cărora: “Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri (…) b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.” Așadar, pentru a putea urma procedura reglementată de textul normativ anterior citat, recurenta trebuia să probeze existența unor motive tehnice, artistice sau a unor motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate. Ca atare, prima chestiune ce se impune a fi analizată privește existența motivelor tehnice. În acest context, prezintă relevanță dispozițiile normative ce vor nominalizate în cele ce urmează. H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, proiectarea lucrărilor de construcții pentru intervenții la construcției existente, inclusiv la instalațiile aferente, care precizează că documentația se elaborează în următoarele faze: a) expertiză tehnică și, după caz audit energetic; b) documentație de avizare a lucrărilor de intervenții - documentația tehnico-economică întocmită în cazul investițiilor publice în vederea aprobării indicatorilor tehnico-economici aferenți lucrărilor de intervenții la construcțiile rezistente; c) proiect tehnic; d) detalii de execuție. Potrivit art. 8 din Anexa nr. 4 la H.G. nr. 28/2008, la cap. 3 - Cheltuieli pentru proiectare și asistență tehnică din devizul general se includ cheltuielile pentru elaborarea tuturor fazelor de proiectare, pentru verificarea tehnică a proiectării, pentru elaborarea documentațiilor necesare obținerii acordurilor/avizelor/autorizațiilor aferente obiectivului de investiție, precum și pentru expertizarea tehnică a lucrărilor de intervenții la construcții existente. În baza art. 22 din Legea nr. 10/1995, proiectantul are următoarele obligații: „d) elaborarea caietelor de sarcini, a instrucțiunilor tehnice privind execuția lucrărilor, exploatarea, întreținerea și reparațiile, precum și, după caz, a proiectelor de urmărire privind comportarea în timp a construcțiilor. Documentația privind postutilizarea construcțiilor se efectuează numai la solicitarea proprietarului; e) stabilirea, prin proiect, a fazelor de execuție determinate pentru lucrările aferente cerințelor esențiale și participarea pe șantier la verificările de calitate legate de acestea; f) stabilirea modului de tratare a defectelor apărute în execuție, din vina proiectantului, la construcțiile la care trebuie să asigure nivelul de calitate corespunzător cerințelor esențiale, precum și urmărirea aplicării pe șantier a soluțiilor adoptate, după însușirea acestora de către specialiști verificatori de proiecte atestați, la cererea investitorului; g) participarea la întocmirea cărții tehnice a construcției și la recepția lucrărilor executate.” Potrivit textului legal enunțat mai sus, aceste activități de asistență tehnică de urmărire a execuției lucrărilor sunt obligatorii pentru orice proiectant, chiar dacă nu sunt prevăzute expres în contractul de servicii de proiectare, iar prețul lor este inclus în prețul contractului. Astfel, conform textului de lege mai sus menționat, proiectantul are obligații legale (participarea pe șantier la verificările de calitate, stabilirea modului de tratare a defectelor apărute în execuție din vina lui, etc.) pe care trebuie să le îndeplinească indiferent dacă cheltuielile ocazionate sunt sau nu incluse în contractul de elaborare a proiectului tehnic, sau soluționarea unor neconformități și defecte apărute în timpul implementării proiectului care nu se datorează proiectantului, care pot constitui obiectul unui alt contract de servicii, respectiv servicii de asistență tehnică. Mai mult decât atât, obligațiile proiectantului, conform prevederilor art. 18 din Legea nr. 10/1995 se referă exclusiv la urmărirea comportării în exploatare a lucrării/construcției (lucrări de reconstruire, consolidare, transformare, extindere, desființare parțială, precum și lucrări de reparații), și se rezumă numai la avizarea proiectului inițial. Așadar, în practică, se pot identifica două situații: 1) cheltuielile cu asistența tehnică să fie incluse în contractul de elaborare a tuturor fazelor de proiectare, în devizul general al cheltuielilor, în temeiul art. 5 din H.G. nr. 28/2008; 2) cheltuielile cu asistența tehnică să nu fie incluse în contractul de elaborare a fazelor de proiectare și să formeze obiectul unui contract distinct de primul. Ca atare, legislația în materie nu instituie obligația acordării asistenței tehnice de către proiectantul inițial, ci aceasta poate fi asigurată și de către o altă persoană. În cauza de față, la momentul atribuirii contractului de proiectare inițial, autoritatea contractantă nu a luat în considerare și servicii de asistență tehnică. Astfel, în Anexa nr. V - Bugetul proiectului - la Contractul de finanțare din 05 noiembrie 2009 sunt prevăzute linii bugetare diferite pentru serviciile de proiectare și serviciile de asistență tehnică, ceea ce înseamnă faptul că nu exista obligativitatea atribuirii contractului de asistență tehnică aceluiași proiectant care a realizat și fazele de proiectare. În al doilea rând, după cum în mod corect a reținut și instanța de primă jurisdicție, serviciul care a făcut obiectul contractului analizat nu prezintă o specificitate care să justifice dreptul de exclusivitate al unui operator economic, pe piața aflată în discuție fiind prezenți un număr semnificativ de prestatori care aveau capacitatea de a realiza servicii de asistență tehnică. În acest sens, Legea nr. 8/1996 prevede că autorul unei opere deține un drept de proprietate intelectuală asupra acesteia, concretizat în drepturi morale și drepturi patrimoniale. În temeiul art. 7 din legea anterior arătată, “Constituie obiect al dreptului de autor operele originale de creație intelectuală în domeniul literar, artistic sau științific, oricare ar fi modalitatea de creație, modul sau forma de exprimare și independent de valoarea și destinația lor, cum sunt: (…) h) operele de arhitectură, inclusiv planșele, machetele și lucrările grafice ce formează proiectele de arhitectură (…).” După cum s-a relevat anterior, proiectantul inițial a realizat lucrări de reabilitare și restructurare a două obiective de patrimoniu. Pentru a se putea vorbi despre existența drepturilor de autor, recurenta trebuia să probeze existența unui proiect de arhitectură original, care să conțină elemente de unicitate în configurația acestuia de natură să îi confere calitatea de operă de arhitectură protejată de Legea nr. 8/1996. Or, după cum a subliniat și judecătorul fondului, recurenta nu a demonstrat existența unor elemente de unicitate în structura proiectului inițial care să îi acorde dreptul de exclusivitate despre care se face mențiune în art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Pentru toate considerentele expuse, Înalta Curte apreciază că nu este incident motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs În baza art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.