Decizia nr. 2998/2015 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Circumstanțele cauzei. Cererea de chemare în judecată Prin cererea formulată reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Tulcea a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR anularea Deciziei nr. 109 din 1.08.2013, emisă în soluționarea contestației depuse împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din data de 21.05.2013, înregistrată sub nr. 40547 din 22 mai 2013 privind Contractul de finanțare nr. 586 din 5 noiembrie 2009 cod SMIS 3861 „Restaurarea și reabilitarea a două clădiri de patrimoniu din Municipiul Tulcea, incluse în circuite turistice regionale”, beneficiar Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Tulcea, întocmită de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR, din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin care s-a stabilit în sarcina beneficiarului o creanță bugetară în sumă totală de 40.739,32 lei (32.674,12 lei + 8.065,20 lei TVA). Valoarea totală a corecției financiare stabilite este de 33.604,98 lei + 8.065,20 lei TVA, respectiv 25% aplicabilă la valoarea actului adițional nr. 4 din 28 decembrie 2011.

Soluția instanței de fond Prin sentința civilă nr. 12/CA din 15 ianuarie 2014 Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Tulcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR și a anulat Decizia nr. 109 din 01.08.2013 emisă de M.D.R.A.P. - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la 21.05.2013 și înregistrată sub nr. 40547 din 22 mai 2013. Pentru a pronunța această hotărâre instanța de fond a reținut că, față de concluziile studiului geotehnic și în raport de situația concretă descoperită după începerea lucrărilor, intimata-reclamantă nu putea să prevadă necesitatea lucrărilor suplimentare întrucât, nefiind identificată cauza umidității terenului, nu s-a putut anticipa că apa se va acumula în cantitate foarte mare în hruba descoperită, hrubă pentru care s-a decis conservarea arheologică.

Calea de atac exercitată Împotriva sentinței civile nr. 12/CA din 15 ianuarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, care a solicitat modificarea acesteia, în sensul respingerii acțiunii ca neîntemeiată. În motivarea căii de atac, încadrată în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susținut faptul că hotărârea judecătorească contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material. În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate critici de nelegalitate ce vor fi prezentate în continuare. Prin adresa nr. 8647 din 26 august 2011, SC A. SRL Tulcea a adus la cunoștința intimatei-reclamante că în timpul execuției lucrărilor de sistematizare pe verticală la Casa B., în curtea de la intrarea principală s-a produs o surpare de teren, descoperindu-se astfel o hrubă. Potrivit dispoziției de șantier nr. 6 din 21 octombrie 2011 și Notei de fundamentare nr. II.2.1/12361 din 13 decembrie 2011 care au stat la baza alegerii procedurii de achiziție publică, lucrările suplimentare au constat în executarea la Casa B. a unui dren pe laturile de est, nord și sud în lungime de 110 ml cu tub DN 160 mm. Recurentul consideră că, în cauză, au fost încălcate dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. În studiul geotehnic, efectuat pe amplasamentul construcției existente în conformitate cu prevederile Normativului privind documentațiile geotehnice pentru construcții, trebuiesc puse în evidență, printre altele, și stratificația terenului precum și nivelul apei subterane și caracterul stratului acvifer (cu nivel liber sub presiune). Deci, lucrările suplimentare care fac obiectul actului adițional nr. 4 din 28 decembrie 2011 puteau fi prevăzute la data elaborării proiectului tehnic. Se mai susține că din analiza documentelor care au stat la baza stabilirii procedurii aplicate, în vederea încheierii contractului de lucrări suplimentare, nu rezultă că acestea sunt datorate unor circumstanțe imprevizibile devenite necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză. Astfel, lucrările suplimentare în cauză reprezintă executarea unor lucrări ce au fost omise inițial în proiectul tehnic și care, la data execuției au fost considerate necesare. Chiar și din interpretările date de C. rezultă faptul că condiția „circumstanțe imprevizibile” trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă ar trebui să prevadă (de exemplu dezastre naturale, noi cerințe rezultate din adoptarea a noi reglementări comunitare sau naționale, ori condiții tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu „regulile artei”). Modificările determinate de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire a proiectului nu pot fi considerate „circumstanțe imprevizibile”. La momentul pregătirii proiectului, aceasta nu a dat dovadă de diligentă, astfel încât situația propusă de proiectant să fie în conformitate cu situația reală. Justificările intimatei-reclamantei în vederea alegerii procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, fac trimitere la art. 31 - „Cazuri care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț”, din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului, din 31 martie 2004, privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări și de bunuri și de servicii. Un argument suplimentar în susținerea acestor aspecte îl constituie și punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directoratului General Piață Internă și Servicii MARKT/C3/EP/kr/(2012)677516 din 21 mai 2012, adresată ANRMAP. În speță, lucrările suplimentare executate reprezintă introducerea de condiții care dacă ar fi făcut parte din procedura de atribuire inițială, ar fi fost cunoscute de către toți operatorii economici interesați și ar fi permis prezentarea și a altor oferte decât cele prezentate inițial, sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant.

Apărările formulate în cauză Intimata-reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Tulcea a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Procedura derulată în recurs În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 21 aprilie 2015, recursul a fost admis în principiu.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat. Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate. Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 21.05.2013, înregistrată sub nr. 40547 din 22 mai 2013, privind Contractul de finanțare nr. 586 din 5 noiembrie 2009 cu titlul „Restaurarea și reabilitarea a două clădiri de patrimoniu din Municipiul Tulcea, incluse în circuite turistice regionale”, beneficiar Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Tulcea, întocmită de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, s-a stabilit în sarcina reclamantei o creanță bugetară în sumă totală de 40.739,32 lei (32.674,12 lei + 8.065,20 lei TVA). Valoarea totală a corecției financiare a fost stabilită, potrivit pct. 2, subpct. 2.2 din anexa nr. 2 la O.U.G. nr. 66/2011, la suma de 33.604,98 lei + 8.065,20 lei TVA, respectiv 25% aplicabilă la valoarea actului adițional nr. 4 din 28 decembrie 2011. În urma verificărilor efectuate de echipa de control s-a constatat că Autoritatea contractantă a încheiat Actul adițional nr. 4 din 28 decembrie 2011 cu SC A. SRL Tulcea pentru atribuirea unor lucrări suplimentare în valoare de 134.419,92 lei fără TVA, procedura de achiziție a acestor lucrări fiind negocierea fără publicarea unui anunț de participare, respectiv fără organizarea unei licitații adecvate, în special în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau a unor circumstanțe neprevăzute, cu încălcarea art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Prin adresa nr. 8647 din 26 august 2011, executantul lucrării - SC A. SRL Tulcea - a adus la cunoștința reclamantei că, în timpul execuției lucrărilor de sistematizare pe verticală la Casa B., în curtea de la intrarea principală s-a produs o surpare de teren, descoperindu-se astfel o hrubă. Din dispoziția de șantier nr. 6 din 21 octombrie 2011 a rezultat că hruba descoperită este formată din două galerii boltite, precum și o substructură din zidărie de piatră. Galeriile fiind inundate, pentru a se putea efectua investigațiile arheologice, antreprenorul a executat epuismente (cca. 50 mc apă), dar după 24 de ore nivelul apei subterane a crescut la loc, fapt ce a demonstrat existența unei surse importante de apă. În urma analizei fizico-chimice a probei de apă recoltate a rezultat că apa nu provine din rețeaua publică de apă, ci este din pânza freatică. În aceste condiții, prin Nota de fundamentare nr. II.2.1/12361 din 13 decembrie 2011 s-a propus executarea unui dren pe laturile de est, nord și sud în lungime de 110 ml cu tub DN 160 mm, dren necesar pentru captarea apei și descărcarea ei în canalizare. Abaterile de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente actului adițional nr. 4 din 28 decembrie 2011 la contractul de lucrări au constat în încălcarea dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 „atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: - atribuirea să fie făcută contractantului inițial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial; - în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului inițial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depășirea procentului de 20% și care este parte a dosarului achiziției publice.” Verificând modul de atribuire al actului adițional nr. 4 din 28 decembrie 2011 la contractul de lucrări, s-a constatat că din argumentele prezentate de reclamantă în Nota justificativă privind alegerea procedurii și documentația tehnică, respectiv memorii tehnice și dispoziții de șantier, care au stat la baza justificării alegerii procedurii, nu rezultă circumstanțele imprevizibile care au determinat încheierea actului adițional prin negociere fără publicare a unui anunț de participare. Au fost astfel identificate nereguli așa cum sunt acestea definite la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. În conformitate cu dispozițiile Anexei la ordonanță - Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice, echipa de control a constatat că sunt aplicabile prevederile pct. 2, subpct. 2.2 - „Contractul inițial a fost atribuit cu respectarea regulilor de achiziție, dar a fost urmat de unul sau mai multe contracte suplimentare (acte adiționale) care au fost atribuite fără asigurarea unei competiții adecvate, în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe neprevăzute care să le justifice”, respectiv a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea actului adițional nr. 4 din 28 decembrie 2011. Înalta Curte constată că lucrările suplimentare care fac obiectul actului adițional nr. 4 din 28 decembrie 2011 puteau fi prevăzute la data elaborării proiectului tehnic deoarece în Studiul geotehnic se putea stabili cu precizie natura sursei de apă care menținea un nivel ridicat al apei subterane, pe bază de probe și analize fizico-chimice, cum de altfel s-a procedat pe parcursul execuției lucrărilor de intervenție. Deși prin Studiul Geotehnic s-a prevăzut la Capitolul Concluzii: „Se recomandă analizarea executării de drenuri pentru captarea și dirijarea apei din zona fundațiilor”, proiectul tehnic nu a prevăzut executarea unui dren. Din analiza documentelor care au stat la baza stabilirii procedurii aplicate, în vederea încheierii contractului de lucrări suplimentare, nu rezultă că lucrările suplimentare sunt datorate unor circumstanțe imprevizibile devenite necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză. Acestea reprezintă executarea unor lucrări ce au fost omise inițial în proiectul tehnic și care, la data execuției au fost considerate necesare. Prin urmare, Înalta Curte constată că lucrările suplimentare, în lipsa îndeplinirii cumulative a condițiilor prevăzute la art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, reprezintă o modificare substanțială a condițiilor inițiale și este asimilată unui nou contract care trebuie reofertat. De altfel, au fost încălcate și prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, conform cărora autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul de achiziție publică prin licitație deschisă sau licitație restrânsă, dacă nu sunt îndeplinite condițiile aferente excepțiilor prevăzute la art. 20 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Înalta Curte constată că instanța de fond în mod greșit a reținut că, în cauză, a fost utilizată, în mod legal, procedura de atribuire directă fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. În consecință, Înalta Curte constată că este fondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și, rejudecând, va respinge acțiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Tulcea, ca neîntemeiată.