ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4031/2015

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/64 din 24 octombrie 2013, reclamantul Municipiul Brașov a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice:

(i) anularea Deciziei nr. 171 din 11 septembrie 2013 de respingere a contestației împotriva Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 08.07.2013;

(ii) anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 08.07.2013;

(iii) obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 10 din 07.02.2014, a admis în parte acțiunea reclamantului, a anulat în parte Decizia nr. 171 din 11 septembrie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 08.07.2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR, numai cu privire la neregulile constatate la punctele 6.2. - 6.4 din Nota de constatare, a menținut actele administrative contestate cu privire la pct. 6.1. din Nota de constatare și a redus valoarea corecției financiare de la 25% la 5% din valoarea contractului de lucrări verificat, cu modificarea corespunzătoare și a valorii creanței bugetare.

3.1. Recurentul Municipiul Brașov a solicitat casarea sentinței în privința dispoziției de menținere a Deciziei nr. 171 din 11 septembrie 2013, a notei de constatare nr. x din 08.07.2013 cu privire la pct. 9.1, precum și a cuantumului corecției financiare de 5% din valoarea contractului de lucrări verificat, trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

Recurentul a prezentat situația de fapt, cadrul normativ aplicabil, istoricul litigiului și a formulat critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

Autoritatea contractantă nu a încălcat niciunul dintre principiile statuate în art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Toate clarificările și modificările ulterioare aduse documentației de atribuire, aferente acestei proceduri au fost postate pe site-ul www.e-licitatie.ro, site la care se face referire în preambulul anunțului de participare transmis la JOUE. Ofertanții aveau obligația să-și descarce documentația de atribuire de pe acest site, inclusiv clarificările postate de autoritatea contractantă.

Prima instanță nu a ținut seama de faptul că autoritățile contractante nu au posibilitatea tehnică de a încărca pe site-ul JOUE fișierele cuprinzând răspunsurile la solicitările de clarificări.

Prin publicarea unei erate pe JOUE, ofertanților li se aduce la cunoștință necesitatea accesării detaliului anunțului original, consultând site-ul www.e-licitatie.ro.

În ceea ce privește identificarea neregulilor, aspectele ce țin de luarea deciziei aplicării unei sancțiuni, precum și de stabilirea cuantumului acesteia trebuie să se subsumeze analizei cadrului legal incident în materie.

Motivarea aplicării sancțiunii trebuie sa demonstreze că presupusa neregulă săvârșită de către beneficiar a încălcat prevederile existente la data producerii faptei.

În situația de față, decizia autorității de control nu demonstrează care este consecința producerii presupusei încălcări săvârșită de beneficiar și de ce această presupusă faptă trebuie sancționată.

Or, O.U.G. nr. 66/2011, aprobată și modificată prin Legea nr. 142/2012, condiționează, fără echivoc, încadrarea unei fapte săvârșite de beneficiar în sfera de neregulă, de producerea sau posibilitatea producerii unui prejudiciu la bugetul Uniunii Europene.

În speță, nu rezultă modalitatea în care organismul de control a apreciat și aplicat principiul proporționalității în situația în care presupusa faptă reținută și sancționată nu a produs niciun prejudiciu cu impact financiar și nici nu a lezat posibile interese ale potențialilor operatori la procedura de achiziție.

3.2. Recurentul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat casarea sentinței în parte, iar în urma rejudecării fondului cauzei, respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

În memoriul de recurs, partea a arătat că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material și fără indicarea motivelor pe care se întemeiază, fiind incidente cazurile de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Criticile de nelegalitate subsumate celor două motivele de recurs sunt următoarele:

(i) În speța de față, în privința abaterii consemnate la pct. 9.2 din Nota de constatare, prima instanță nu a ținut seama de încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât în cadrul Notei justificative, autoritatea contractantă nu a motivat, pe de o parte, impunerea cerințelor privind experiența generală și experiența specifică, în condițiile în care obținerea unui atestat privind calitatea de RTE este reglementată legal, iar pe de altă parte, cerința privind experiența minimă impusă inginerului responsabil CQ, aceasta fiind numai instituită prin fișa de date achiziției.

Impunerea nejustificată a solicitării de "copii ale contractelor de muncă sau ale contractelor de prestări servicii încheiate anterior datei de deschidere a ofertelor" are caracter restrictiv, fiind încălcate dispozițiile art. 188 alin. (3) lit. b) și c) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât obligă la efectuarea de angajări fără ca ofertantul să aibă certitudinea câștigării procedurii de achiziție publică.

(ii) În legătură cu abaterea nominalizată pct. 9.3 din Nota de constatare, prima instanță nu a avut în vedere faptul că autoritatea contractantă a impus prezentarea atestatului pentru responsabilul CQ, deși obligația obținerii acestuia nu mai exista la data derulării procedurii de achiziție publică (29.07.2011), actul normativ care reglementa procedura de obținere a unui astfel de atestat fiind abrogat prin Ordinul nr. 647/2007.

(iii) În ceea ce privește abaterea arătată pct. 9.4 din Nota de constatare, condiția impusă de autoritatea contractantă devine restrictivă prin obligarea asocierii de a se înființa și înregistra pe teritoriul României, respectiv de a deveni persoana juridică română. Dacă autoritatea contractantă s-ar fi limitat la îndeplinirea opțiunii nr. 1, nimic nu ar fi împiedicat o eventuala asociere să fie înregistrată într-un al stat și să își deschidă un sediu permanent în România, conform prevederilor art. 8 din Legea nr. 571/2003, în timp ce opțiunea nr. 2 obliga asocierea să se înregistreze pe teritoriul României, indiferent de dorința asociațiilor.

4.1. Recurentul-reclamant a formulat întâmpinare în care a invocat excepția nulității recursului formulat de partea adversă, întrucât nu au fost îndeplinite cerințele impuse de art. 493 alin. (2) C. proc. civ.: memoriul de recurs nu a fost redactat de avocat sau consilier juridic și nu cuprinde motivele de nelegalitate pe care se întemeiază și dezvoltarea lor, după cum impun prevederile art. 486 alin. (1) lit. d) din același act normativ.

Totodată, recurentul-reclamant a solicitat respingerea recursului ca nefondat, pentru argumentele prezentate la filele 37-41 dosar.

4.2. Recurentul-pârât a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, pentru argumentele prezentate la filele 43-48 dosar, precum și răspuns la întâmpinarea depusă de partea adversă, în care a arătat că cererea de recurs a fost semnată atât de către Ministrul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice cât și de domnul A., consilier în cadrul Direcției Generale Avizare, Contencios, Relația cu Parlamentul și Dialog Social - Serviciul Contencios din cadrul ministerului, că a fost depusă delegația de împuternicire pentru redactarea căii de atac și reprezentarea în instanță, dar și că au fost nominalizate cazurile de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicată părților în baza încheierii de ședință din data de 11.03.2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Prin încheierea de ședință din data de 17.06.2015, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriile de recurs îndeplinesc condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursurile, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursurilor, în ședință publică, pentru data de 27.11.2015.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenți, a apărărilor expuse în întâmpinări, Înalta Curte apreciază că recursul reclamantului nu este fondat, iar recursul pârâtului este fondat, în limitele și pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 171 din 11 septembrie 2013 prin care a fost respinsă contestația nr. 65062 din 12.08.2013 depusă de parte împotriva Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 08.07.2013.

Echipa de control a efectuat verificări în legătură cu aspectele menționate în sesizarea Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. VT-5253 din 23 februarie 2013 conținând constatări cu implicații financiare cu privire la încălcarea normelor legale în materie de achiziție publică la atribuirea contractului de lucrări nr. 492 din 18 octombrie 2011 încheiat de UAT Municipiul Brașov cu S.C. "C." S.R.L. în cadrul contractului de finanțare nr. 1776 din 23 iunie 2012, având ca obiect implementarea proiectului cod SMIS 32172, cu titlul "Drumuri acces zona economică Coresi".

Reținându-se că o serie de cerințe solicitate de autoritatea contractantă au caracter restrictiv, prin actele administrative contestate recurentul-pârât a aplicat o corecție de 25% din valoarea contractului de lucrări anterior nominalizat, rezultând în final un cuantum al corecției financiare în sarcina recurentului-reclamant de 2.141.362,64 RON.

Instanța de fond a admis în parte acțiunea, a anulat în parte actele contestate, numai cu privire la neregulile nominalizate la pct. 6.2. - 6.4 din Nota de constatare, menținută prin Decizia de soluționare a contestației, a redus valoarea corecției financiare aplicate prin Nota de constatare pentru neregula arătată la pct. 6.1. la 5% din valoarea contractului de lucrări verificat, cu modificarea corespunzătoare și a valorii creanței bugetare.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză, prin prisma dispozițiilor legale incidente în materie, pentru a răspunde la motivele prezentate în cadrul memoriilor de recurs, Înalta Curte reține următoarele:

6.1. Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătorești nu se regăsesc literal toate susținerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, sentința nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

6.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material")

Cu privire la existența neregulilor

6.2.1. La pct. 9.1 din Nota de constatare analizată s-a reținut drept neregulă faptul că recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, "a efectuat în Anunțul de participare din SEAP modificări în urma unor măsuri de remediere apărute în urma unei solicitări de clarificări referitoare la suma apărută în anunț la valoarea necesară pentru demonstrarea capacității similare, fiind publicate clarificări în SEAP, încălcându-se prevederile art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 26 din H.G. nr. 925/2006"

Neregula a fost încadrată la pct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și a fost aplicată o corecție financiară de 5% la valoarea contractului verificat.

Înalta Curte apreciază că soluția primei instanțe este fondată pe interpretarea corectă a dispozițiilor normative anterior enunțate, conform cărora anunțul publicat la nivel național nu trebuie să conțină alte informații față de cele existente în anunțul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, iar în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în Directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004 CE.

Ca atare, în conformitate cu aceste prevederi, ori de câte ori autoritatea contractantă face modificări la documentația de atribuire, după publicarea unui anunț, este obligată să transmită acest anunț tip erată către operatorul național SEAP și către JOUE, tocmai pentru a se asigura că toți operatorii economici interesați au acces la procedura de achiziție publică.

Instanța de control judiciar nu poate primi susținerea recurentei-reclamantă în sensul că omisiunea de publicare în JOUE a modificărilor este suplinită prin posibilitatea potențialilor ofertanți de a descărca documentația de atribuire, astfel cum a fost modificată, de pe site-ul www.e-licitatie.ro, având în vedere conținutul normelor anterior arătate, care stabilesc în mod indubitabil obligația autorității contractante de a transmite spre publicare orice modificare a informațiilor publicate inițial, cu scopul de asigura respectarea principiului transparenței, reglementat de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

6.2.2. Cea de-a doua neregulă reținută la pct. 9.2 din Nota de constatare analizată se referă la cerința minimă obligatorie impusă de autoritatea contractantă ca ofertanții să dețină personal de specialitate, respectiv:

- 1 responsabil tehnic cu execuția lucrării (RTE) în domeniul construcțiilor de drumuri și poduri, atestat MLPTL, cu experiență profesională generală minim 5 ani în domeniul drumuri-poduri și experiență profesională specifică minim 3 ani în calitate de RTE în domeniul construcții drumuri și poduri; 1 inginer responsabil CQ, licențiat al Facultății de Construcții, cu experiență profesională generală de minim 5 ani în domeniul drumuri-poduri și experiență profesională specifică de minim 3 ani în calitate de CQ în domeniul construcții drumuri și poduri.

Neregula a fost încadrată la pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și a fost aplicată o corecție financiară de 25% la valoarea contractului verificat.

Instanța de fond a apreciat că cerința cu privire la capacitatea profesională, impusă de autoritatea contractantă prin documentația de atribuire, este conformă cu legislația privind calitatea în construcții și este o măsură necesară față de obiectivul propus a fi realizat prin achiziția publică.

Totodată, în ceea ce privește cerințele de vechime minimă ale responsabililor tehnici cu execuția și a responsabililor cu controlul calității în construcții, curtea de apel a considerat că acestea sunt proporționale cu scopul urmărit, respectiv acela de garantare a realizării în condiții optime a obiectului contractului de achiziție publică prin participarea la lucrări a unui personal calificat, cu experiența relevantă în pozițiile de responsabili tehnici cu execuția, respectiv cu controlul calității.

Recurentul-pârât a arătat că autoritatea contractantă nu a motivat impunerea cerințelor privind experiența generală și experiența specifică cerută prin Nota justificativă nr. 46705 din 28 iunie 2011, încălcând astfel prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 188 alin. (3) lit. b) și c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte apreciază că cerințele privind dovada experienței generale și specifice se încadrează în prevederile art. 187 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006: "capacitatea tehnică și/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informațiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire."

În speța de față, autoritatea contractantă a dorit să se asigure că ofertanții dispun de personal minim de specialitate responsabil cu execuția, cu experiență similară, personal care să fi fost implicat și în alte proiecte, fapt care să o ajute la implementarea proiectului de față.

După cum în mod just a reținut prima instanță, autoritatea contractantă nu era obligată să motiveze impunerea acestor cerințe, în raport de obligațiile instituite în sarcina executanților, prin art. 23 lit. c) și m) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții (forma în vigoare în perioada de referință), respectiv:

- de a asigura un nivel de calitate corespunzător cerințelor esențiale printr-un sistem propriu de calitate conceput și realizat prin personal propriu, cu responsabili tehnici cu execuție atestați;

- de a stabili răspunderile tuturor participanților, în conformitate cu sistemul propriu de asigurare a calității adoptat.

Însă, în ceea ce privește responsabilul CQ, instanța de control judiciar apreciază că autoritatea contractantă a solicitat o autorizare care nu mai era reglementată la momentul derulării procedurii de achiziție publică.

6.2.3. Cea de-a treia neregulă reținută la pct. 9.3 din Nota de constatare analizată se referă la faptul că autorizația responsabilului CQ numit de ofertantul câștigător nu era valabilă la data depunerii ofertei (16.09.2011), iar autoritatea contractantă a solicitat o calificare profesională inexistentă, cu consecința atribuirii contractului prin impunerea unei cerințe nelegale, ceea ce a generat un posibil prejudiciu, prezumându-se că nu a fost respectat principiul concurenței, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Această faptă a autorității contractante a fost încadrată de către echipa de control în prevederile pct. 1.7 din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora constituie abatere stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare sau selecție sau a unor factori de evaluare nelegali, și a fost aplicată o corecție financiară de 25% la valoarea contractului verificat.

Prima instanță a reținut faptul că nu s-a impus ofertanților depunerea unui anumit tip de autorizație/atestat/certificat de atestare profesională, astfel că este neîntemeiată susținerea echipei de control în sensul că a fost impusă o calificare profesională inexistentă. Cerința a fost respectată prin depunerea Deciziei nr. 367 din 01 martie 2011 a S.C. "C." S.R.L. privind prelungirea perioadei funcției de responsabil cu controlul tehnic de calitate în construcții a d-lui B..

Înalta Curte nu poate împărtăși soluția primei instanțe în ceea ce privește această neregulă, în raport de considerentele ce urmează.

La Cap. VIII.2.2. din Fișa de date a achiziției se specifică în mod expres: "pentru persoanele nominalizate la punctele 1-5 se vor anexa (…) autorizații/certificate de atestare profesională specifice domeniului lucrării care se va executa și legitimațiile aflate în termen de valabilitate pe perioada execuției lucrărilor."

Responsabilul CQ face parte din aceste persoane, fiind nominalizat la pct. 4 al Cap. VIII.2.2. din Fișa de date, situație în care subzista obligația ofertanților de a depune și în cazul acestuia o autorizație/certificat de atestare profesională.

În mod corect, s-a reținut de către echipa de control faptul că autoritatea contractantă a solicitat o autorizare/atestare care nu mai era reglementată la momentul derulării procedurii de achiziție publică.

Pe aspectul analizat, este de observat faptul că Ordinul Inspectorului general de stat al Inspectoratului de Stat în Construcții nr. 646/2007 reglementa procedura privind autorizarea și reautorizarea personalului de specialitate în construcții, în conformitate cu prevederile reglementarilor tehnice în vigoare, respectiv: (…) responsabil cu controlul tehnic de calitate în construcții. Însă, actul administrativ anterior nominalizat a fost abrogat prin Ordinul nr. 356/2009, începând cu data de 04.06.2009, ordin care, la rândul său, a fost abrogat prin Ordinul nr. 356/2009, astfel că începând cu data de 04.09.2009 nu se mai emit autorizații pentru responsabilii cu controlul tehnic de calitate în construcții.

În mod incontestabil, Decizia nr. 367 din 01 martie 2011 emisă de S.C. "C." S.R.L. nu poate ține loc de autorizație/certificat de atestare profesională, în sensul solicitat de autoritatea contractantă.

6.2.4. Ultima neregulă reținută la pct. 9.4 din Nota de constatare analizată se referă la cerința de la pct. VI.3 din Fișa de date a achiziției, prin care autoritatea contractantă a impus ofertanților - persoane juridice străine - să prezinte o declarație pe propria răspundere prin care, în cazul în care oferta este declarată câștigătoare, să își asume responsabilitatea pentru una din cele două opțiuni:

1) în termen de 45 de zile de la comunicarea înștiințării, vor prezenta dovada deschiderii sediului permanent în România;

2) înainte de încheierea contractului, în cazul asocierii cu persoane juridice române, unul dintre asociații înregistrați în România va fi împuternicit pentru îndeplinirea obligațiilor ce îi revin fiecărui asociat, prin legalizarea asocierii și înregistrarea asocierii la autoritatea fiscală competentă, conform prevederilor legislației fiscale din România în vigoare.

Echipa de control a constatat că solicitarea legată de deschiderea sediului permanent nu este cerință de calificare, ci este în strictă legătură cu prevederile legislației fiscale, întrucât s-a solicitat depunerea unei declarații de angajament și nu dovada deschiderii sediului, aceasta urmând a fi depusă de către ofertantul câștigător după primirea comunicării de atribuire a contractului. Dacă cerința privind dovada sediului permanent ar fi fost una de calificare, ar fi fost cerută tuturor ofertanților străini și ar fi însemnat respingerea ofertelor în faza de calificare dacă nu se făcea dovada deschiderii acestuia.

Însă, echipa de control a apreciat că a doua opțiune reprezintă o cerință nerelevantă și disproporționată față de obiectul achiziției, situație care contravine dreptului și libertății de asociere, în fapt asociații fiind cei care decid cum își împart obligațiile în baza acordului încheiat de aceștia.

Instanța de control judiciar împărtășește abordarea judecătorului fondului, în sensul că în mod greșit au fost tratate separat și diferențiat cele două opțiuni, atât timp cât ele sunt alternative, în funcție de situația concretă a ofertantului și, în cazul ambelor, ceea ce trebuie depus este doar o declarație pe propria răspundere și se cere ca opțiunea în concret să fie făcută doar de ofertantul câștigător, astfel că raționamentul aplicat opțiunii nr. 1 este pe deplin aplicabil și opțiunii nr. 2.

Așadar, impunerea acestei obligații prin documentația de atribuire nu constituie abatere, potrivit prevederilor pct. 1.7 din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care această obligație nu intră în categoria criteriilor de calificare, selecție sau a factorilor de evaluare.

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, în jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În speță, nu se poate reține inexistența unui prejudiciu constând în obținerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, de vreme ce una dintre neregulile constatate vizează impunerea unor cerințe de calificare restrictive, iar cealaltă nerespectarea principiului transparenței în derularea procedurii de licitație publică.

De altfel, în același sens, a fost adoptată și soluția de principiu de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24.11.2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

În concluzie, susținerile recurentului-reclamant pe acest aspect sunt nefondate, deoarece obligația de restituire sau recuperarea fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară aprobarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

6.2.5. Recurentul-reclamant a enunțat încălcarea principiului proporționalității, reglementat în art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, care impune ca orice acțiune întreprinsă în materie să țină seama de natura și de gravitatea nereguli constatate, precum și de amploarea și implicațiile financiare ale acestora.

Contrar susținerilor recurentului-reclamant, instanța de control judiciar constată că măsura dispusă de autoritatea emitentă respectă aceste exigențe, analizând la modul concret elementele proprii ale fiecărei nereguli și aplicând prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, conform cărora corecțiile financiare nu se cumulează și se aplica corecția maximă care, în speța dată, este de 25% din contractul analizat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamant, va admite recursul promovat de pârât, va casa sentința atacată și, rejudecând cauza, va respinge acțiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Brașov, prin Primar, împotriva sentinței civile nr. 10/F din 07 februarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva aceleiași sentințe.

Casează sentința atacată și, rejudecând cauza, respinge acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Brașov, prin Primar, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 11 decembrie 2015.