ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 250/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Brașov, prin primar, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului (actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) ca prin hotărârea pe care se va pronunța, să se dispună anularea Deciziei nr. 199 din 26.09.2013 prin care a fost respinsă ca nefondată contestația împotriva Notei de neconformitate nr. x/2013 și, în consecință, să fie admisă această contestație și să se dispună anularea Notei de neconformitate nr. x/2013 privind proiectul cu titlul "Centrul multifuncțional de servicii sociale", cu cheltuieli de judecată.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 79 din 9 mai 2014, Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal:

- a admis în parte acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Brașov, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice;

- a anulat în parte Decizia nr. 199 din 26.09.2013 și Nota de neconformitate nr. x/2013 emisă de pârât, în sensul că a înlăturat abaterea prevăzută de art. 2.4 din Anexa nr. 2 a O.U.G. nr. 66/2011 și a redus corecția financiară aplicată pentru abaterea prevăzută de art. 2.3 din Anexa nr. 2 a O.U.G. nr. 66/2011, referitoare la contractul de lucrări din 05.12.2012, încheiat de către reclamant cu SC A. SRL și SC B. SRL de la 10% la 5%, respectiv de la 645.978,50 RON la 322.989,25 RON;

- a menținut restul dispozițiilor actelor contestate și a respins restul pretențiilor ca nefondate;

- a obligat pârâtul să plătească reclamantului suma de 1.860 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva Sentinței pronunțată de Curtea de apel a formulat recurs reclamantul Municipiul Brașov, cât și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

2.1. Recurentul-reclamant Municipiul Brașov a criticat soluția recurată prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Consideră că dezlegările instanței de fond sunt greșite cu privire la soluția de menținere a abaterii referitoare la punctul III.22 din fișa de date a achiziției, anume "Experiența similară" și a corecției financiare aferente, precum și cu privire la neacordarea cheltuielilor de judecată, constând în onorariu de avocat.

Arată recurentul că, hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, în sensul că impunerea prezentării unui singur contract în valoare de 7.500.000 RON fără TVA, în dovedirea experienței similare nu reprezintă o cerință restrictivă față de complexitatea ridicată a obiectivului, fiind exclusă experiența provenită din cumulul mai multor contracte.

2.2. Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a invocat motive ce se încadrează în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., criticând soluția de înlăturare a abaterii constând în nerespectarea principiului tratamentului egal, enunțat de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ca principiu de bază în materia achizițiilor publice, prin eliminarea ofertantului SC C. SRL, fără a-i solicita clarificări.

Cu privire la reducerea corecției financiare de la 10% la 5%, recurentul-pârât susține că este lipsită de temei legal.

2.3. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23.07.2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 6.11.2015 a fost admis în principiu recursul, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixându-se termen pentru judecata pe fond a acestuia.

Examinând sentința atacată prin prisma motivelor invocate de recurenți, Înalta Curte constată că nu există argumente pentru reformarea sentinței atacate.

Recurentul-reclamant a supus controlului instanței de contencios administrativ și fiscal, după parcurgerea procedurii administrative prealabile, măsura de aplicare a unei reduceri procentuale de 10% din valoarea contractului de lucrări din 5.12.2012 încheiat cu SC A. SRL și SC B. SRL, respectiv 645.978,50 RON, dispusă în temeiul art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011 raportate la dispozițiile pct. 2.3. și pct. 2.4. din Anexa Ordonanței de Urgență, în urma verificării cererii de rambursare aferentă contractului de finanțare C. proc. civ., cu titlul "Centrul multifuncțional de servicii sociale".

Conform Notei de neconformitate nr. x/2013, în atribuirea Contractului de execuție lucrări din 5.12.2012 încheiat cu asocierea SC A. SRL și SC B. SRL, s-au reținut următoarele abateri:

• în anunțul de participare și Fișa de date a achiziției pentru demonstrarea experienței similare este solicitat un contract care să confirme executarea unor lucrări similare, în valoare minimă impusă de 7.500.000 RON, fără TVA;

• în procesul de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu a respectat principiul tratamentului egal.

Corecțiile financiare aplicabile potrivit disp. O.U.G. nr. 66/2011, pentru abaterile constatate de autoritatea emitentă sunt prevăzute de pct. 2, subpunctul 2.3. - "Aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegali"

• pct. 2, subpunctul 2.4. - "Încălcarea principiului tratamentului egal".

Recurentul-reclamant a susținut că a respectat disp. art. 9 din H.G. nr. 925/2006, atunci când a impus ca cerință minimă de calificare prezentarea unui contract cu obiect similar în valoare de 7.500.000 RON fără TVA, întrucât nu depășește valoarea estimată a contractului, iar necesitatea unei astfel de cerințe rezultă din complexitatea lucrării.

Instanța de fond a înlăturat în mod judicios acest argument, având în vedere conținutul lipsit de echivoc al art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, care instituie prezumția legală de încălcare a principiului proporționalității pentru o serie de condiții de calificare, între care și stabilirea unei condiții ca "suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentate de operatorul economic ca dovadă a experienței similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit".

Interdicția expresă de a impune ca cerința a dovezii experienței similare prezentarea unei/unor contracte de o valoare mai mare decât cea a contractului ce urmează a fi atribuit conduce la calificarea acestei cerințe ca fiind restrictivă.

În cauza de față, cerința este restrictivă sub aspectul limitării în mod nejustificat a dreptului de a dovedi experiența similară prin depunerea unui singur contract de aceeași valoare cu cea a contractului ce urmează a fi încheiat.

În acest mod a fost încălcat accesul operatorilor economici la procedura de achiziție publică derulată pentru atribuirea contractului de lucrări, în litigiu.

Nu se poate reține nici argumentul recurentului-reclamant, în sensul că, cerința impusă era necesară în raport de complexitatea lucrării, fiind vorba de o clădire foarte veche, abandonată, care trebuia consolidată.

Complexitatea lucrării ar fi condus eventual la necesitatea impunerii unor cerințe care să vizeze calificarea profesională a personalului, nicidecum valoarea contractului depus în dovedirea experienței similare.

Așadar, în mod corect judecătorul fondului a menținut constatările autorității emitente cu privire la abaterea referitoare la pct. III.2.2. lit. a) din Fișa de date a achiziției, constând în cerința privind impunerea prezentării unui singur contract similar în valoare de 7.500.000 RON fără TVA, cerința de natură a restrânge participarea la procedură a operatorilor economici, care au executat lucrări de valoarea celei solicitate, dar prin însumarea mai multor contracte.

În ceea ce privește recursul autorității pârâte, Înalta Curte reține că soluția instanței de fond, de înlăturare a abaterii prevăzute de art. 2.4. din Anexa nr. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 este legală, urmând a fi însușită de instanța de control judiciar.

Din cuprinsul Raportului procedurii din 23.11.2012, oferta depusă de SC C. SRL a fost declarată neconformă potrivit disp. art. 36 alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 925/2006, deoarece tariful unitar cuprins în extrasul pentru manoperă era de 4 RON/oră, situându-se sub limita minimă legală pe economie pentru anul 2012, de 4,13 RON/oră (conf. H.G. nr. 1.225/2011).

În raport de natura neregulilor constatate, solicitarea de clarificări de la ofertantul SC C. era lipsită de finalitate, atâta timp cât oferta depusă nu respecta dispozițiile art. 164 din C. muncii și disp. H.G. nr. 1.225/2011.

Mai mult decât atât, prin procedura de solicitare de clarificări reglementată de art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 nu se poate ajunge la corectarea sau modificarea propunerilor financiare din cuprinsul ofertelor, iar ofertantul nu ar fi fost în măsură să justifice o manoperă inferioară limitei minime de 4,3 RON/oră prev. de H.G. nr. 1.225/2011 fără a modifica implicit propunerea financiară, în dezacord cu prevederile art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Recurentul-pârât a criticat de asemenea, reducerea corecției financiare de la 10% la 5%, susținând că soluția dispusă este lipsită de temei legal.

Autoritatea emitentă a actelor administrative contestate a făcut aplicarea dispozițiilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011, aplicând pentru ambele abateri o singură corecției financiară, respectiv valoarea cea mai mare a corecției financiare de 10%.

Instanța de fond, în acord cu soluția pronunțată, de înlăturare a abaterii prevăzută la art. 2.4 Anexa 2 din O.U.G. nr. 66/2011 (nerespectarea principiului tratamentului egal) și față de prevederile aceleiași norme care, în funcție de gravitatea abaterii permit reducerea corecției de la nivelul maxim de 10% la 5%, a procedat în consecință, reducând corecția financiară la nivelul minim.

În consecință, măsura reducerii corecției financiare este în acord cu dispozițiile legale aplicabile și a fost temeinic justificată prin faptul că deși s-a reținut încălcarea accesului operatorilor economici la procedura de achiziție publică, totuși la această procedură au participat un număr de 5 ofertanți, fiind asigurat astfel un nivel satisfăcător de concurență.

Prin urmare, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., ambele recursuri urmează să fie respinse ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de Municipiul Brașov și Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 79 din 9 mai 2014 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 5 februarie 2016.

Procesat de ED