ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 230/2018

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 23 decembrie 2014 sub nr. x/2014, reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013, a solicitat anularea Notei de neconformitate nr. x emisă ca urmare a verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de lucrări suplimentare nr. x/13 noiembrie 2013, a notei de informare nr. x/17.09.2014 și a Deciziei nr. 312 din 10 decembrie 2014 privind soluționarea contestației formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sfântu Gheorghe, emise de pârât.

Prin sentința civilă nr. 47/13.05.2015, pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a declarat recurs reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe, prin Primar, prin care a solicitat casarea hotărârii atacate, iar în urma rejudecării cauzei, admiterea acțiunii formulate, invocând ca temei legal dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs invocate a formulat următoarele critici:

3 Instanța de fond a respins în mod nelegal cererea în anulare formulată, întrucât înscrisul numit "Informare privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de Plată nr. 4" nu are caracterul unui act de dispoziție, cu toate că în cuprinsul său prevede o sancțiune de 25% din valoarea contractului de lucrări suplimentare verificat- Add 3 la contractul de lucrări nr. x/13.11.2013.

Autoritatea de control nu face nicio referire la Nota justificativă nr. x/09.10.2013 privind necesitatea achiziționării unor lucrări suplimentare celor prevăzute în contractul inițial, nr. x/11.04.2012, "Crearea și modernizarea infrastructurii de agrement Șugaș Băi", prin care, cu respectarea art. 122 lit. j). din O.U.G. nr. 34/2006, a fost descris pe larg modul în care ploile abundente au determinat distrugeri la lucrări deja executate, datorită cărora au devenit necesare lucrările suplimentare care constau în repetarea unor lucrări similare lucrărilor achiziționate prin atribuirea contractului inițial.

Aceste apărări au fost ignorate de prima instanță,care a achiesat întru totul la susținerile pârâtei- intimate și nu a luat în considerare forța probatorie a înscrisurilor Nota justificativă nr. 49123/09.10.2013 și Nota justificativă nr. x//09.10.2013, însoțite de Dispoziția de șantier din 02.10.2013- act necontestat, și care a fost semnat de toate persoanele abilitate.

Consideră că, deși nu are o valoare literară, Nota justificativă nr. x/09.10.2013 privind necesitatea achiziționării unor lucrări suplimentare respecttă condițiile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la achiziționarea unor lucrări suplimentare, care nu au fost incluse în Contractul inițial nr. x/11.04.2012 este deosebit de relevantă și corespunde realității.

Dacă legiuitorul a considerat necesar a reglementa prin art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 situații de excepție, care derogă de la situațiile obișnuite în care se pot stabili de la început toate aspectele ce țin atât de proiectare cât și de execuția lucrărilor, aceste situații excepționale nu pot fi negate nici chiar de autoritatea de verificare din cadrul MDRAP.

Dimpotrivă, consideră înscrierea mențiunilor respective o exprimare fără echivoc a intenției autorității contractante de a achiziționa ulterior noi lucrări similare și totodată constituie aducerea la cunoștință a tuturor participanților la procedură a acestei intenții.

Această procedură este o procedură standard iar mențiunile cuprinse în invitație la participare sunt pe înțelesul tuturor participanților la procedură. Dacă sunt neclarități, acestea se pot clarifica în termenele procedurale. Prin urmare, aserțiunea instanței de fond este greșită și a condus la o soluție greșită.

Pentru considerentele arătate, solicită admiterea recursului, iar în urma rejudecării cauzei, admiterea acțiunii introductive formulate.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Fondurilor Europene, prin întâmpinarea formulată, a solicitat, în principal, anularea recursul ca fiind nemotivat, iar în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat.

Reiterează starea de fapt, conform căreia, în urma verificării documentației aferente Cererii de plata nr. 4, aferentă contractului de finanțare pentru proiectul cod SMIS 14870, cu titlul "Crearea și modernizarea infrastructurii de agrement Sugas Băi Municipiul Sfântu Gheorghe utilități publice private", au fost constatate abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în materia achizițiilor publice, și, în conformitate cu prevederile art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea actului adițional nr. x la contractul de execuție lucrări nr. x/11.04.2012 încheiat între UAT Municipiul Sfântu Gheorghe și S.C. A. S.R.L. și asociat S.C. B. S.R.L.

Procedura aleasă de către UAT Municipiul Sfântu Gheorghe pentru achiziționarea unor lucrări suplimentare, care nu au fost incluse în contractul de lucrări inițial nr. x/11.04.2012 a fost "negocierea fără publicarea unui anunț de participare".

În speță, s-a reținut că Autoritatea Contractantă nu a respectat prevederile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât autoritatea contractantă nu a justificat în mod corespunzător necesitatea și similitudinea lucrărilor suplimentare și nu a respectat condițiile cumulative impuse de prevederile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, intimatul pârât invocă prevederile alin. (3) al art. 6 sus-menționat, potrivit cărora în aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către ^beneficiari, în situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență (...)".

În concret, arată că, potrivit procedurilor proprii ale Direcției Generale Programe Europene din cadrul MDRAP, îndeplinirea "obligației de a exclude integral sau parțial de la rambursare/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate", este realizată prin emiterea și transmiterea către beneficiar a actului administrativ constând din:

- Informarea nr. x/17.09.2014 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 4;

- Nota de Neconformitate nr. x ca urmare a constatării existenței abaterilor în cazul cheltuielilor efectuate fără respectarea condițiilor privind reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice.

În ceea ce privește cuprinsul actului administrativ care este compus din Informarea nr. x/17.09.2014 privind avizarea Cererii de plată nr. 4 și Nota de neconformitate nr. x, arată următoarele:

Atât Informarea nr. x/17.09.2014 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 4 cât și Nota de neconformitate nr. x care este Anexă la Informarea nr. x/17.09.2014 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 4 sunt însușite de reprezentantul Direcției Generale Programe Europene din cadrul MDRAP și mai mult de atât Nota de neconformitate nr. x este aprobată de Șeful Autorității de Management pentru Programul Operațional Regional.

De asemenea, în cuprinsul Informării nr. x/17.09.2014 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 4 se face precizarea că "Pentru reducerile procentuale aplicate conform art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, puteți formula contestație în termen de 30 de zile de la comunicare, potrivit prevederilor art. 42 din O.U.G. nr. 66/2011".

Față de cele arătate apreciază că UAT Municipiul Sfâtu Gheorghe face confuzie între neregulă și reducere procentuală. Astfel, în cazul în care abaterile de la reglementările/instrucțiunile/ghidurile în vigoare privind achizițiile sunt constatate înainte de efectuarea plății către beneficiari, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene are obligația de a reduce procentual sumele pe care le vor aproba la plată aplicând coeficientul de corecție stabilit în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3) și anexei din ordonanța de urgență nr. 66/2011.

În cazul în care abaterile de la reglementările/instrucțiunile/ghidurile în vigoare privind achizițiile sunt constatate după efectuarea plăților către beneficiari, structurile de control prevăzute la art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011 vor constata neregula în conformitate cu procedurile stabilite în actul normativ enunțat anterior și vor aplica procentul de corecție prevăzut în anexa la ordonanță la sumele care au fost plătite deja beneficiarului.

Conform Notei Justificative nr. 49.122/09.10.2013 privind necesitatea achiziționării unor lucrări suplimentare similare celor prevăzute în contractul inițial nr. x/11.04.2012 "Crearea și modernizarea infrastructurii de agrement Sugas Băi Municipiul Sfântu Gheorghe utilități publice private", emisă de către autoritatea contractantă, s-a constatat că "(...) au devenit necesare următoarele lucrări suplimentare similar celor prevăzute în contractual inițial:

Conform Notei Justificative nr. 49.123/09.10.2013 privind selectarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare emisă de către autoritatea contractantă, s-a constatat că "(...) autoritatea contractantă își propune să achiziționeze noi lucrări, care sunt similare lucrărilor achiziționate prin atribuirea contractului inițial (...)".

Prin notele justificative emise, autoritatea contractantă nu a demonstrat faptul că lucrările noi suplimentare sunt necesare datorită ploilor abundente ce au surpat drumul de acces, recent asfaltat, și nu menționează nici data la care conducta de apă ce traversa limita terenului de minigolf a fost desființată.

Atribuirea lucrărilor suplimentare (similare) a fost realizată în temeiul art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, sens în care autoritatea contractantă trebuia să verifice îndeplinirea cumulativă a condițiilor de atribuire, după cum urmează:

- dovada că aceste lucrări noi suplimentare sunt similare lucrărilor care fac obiectul contractului de execuție lucrări inițial și sunt conform cerințelor caietului de sarcini întocmit pentru contractul similar de execuție lucrări;

- în invitația de participare nr. x/02.02.2012 emisă de către autoritatea contractantă la procedura aplicată pentru atribuirea contractului inițial nu s-a precizat faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziționarea ulterioară de noi lucrări similare, de la operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câștigătoare în cadrul procedurii respective.

Ținând cont de cele reținute, echipa de control din cadrul intimatei pârâte constatat faptul că UAT Municipiul Sfântu Gheorghe, în calitate de Autoritate contractantă, nu a îndeplinit cumulativ condițiile prevăzute la art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

În baza acestor constatări, intimatul pârât a conchis că au fost încălcate prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora autoritatea contractantă avea obligația de a atribui contractul de achiziție publică prin licitație deschisă sau licitație restrânsă, dacă nu sunt îndeplinite condițiile aferente excepțiilor prevăzute la art. 20 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În final, intimatul pârât mai arată că în cuprinsul cererii de recurs recurentul-reclamant nu formulează critici reale, iar motivarea recursului reprezintă simple reiterări parțiale a argumentelor prezentate în cererea de chemare în judecată modificată și nemulțumirea sa cu privirea la soluția la care a ajuns instanța de fond.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 09.10.2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Prin încheierea de ședință din data de 04.12.2017, completul de filtru a respins excepția nulității recursului și a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 29.01.2018.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința atacată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

Recurentul reclamant critică hotărârea primei instanțe pentru nerespectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, prin neobservarea neregularităților ce privesc emiterea actului sancționator, act nereglementat de acest act normativ, și căruia îi lipsesc elemente esențiale pentru a putea fi considerat act administrativ valabil încheiat, precum și sub aspectul aplicării dispozițiilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, susținând că prima instanță în mod greșit a achiesat la poziția intimatului pârât, în sensul că lucrările suplimentare (similare) efectuate au fost atribuite contractantului inițial fără a fi îndeplinite condițiile prevăzute de această normă legală.

Examinând criticile formulate, prin prisma motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., potrivit căruia hotărârea primei instanțe este casabilă dacă nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai străine de natura cauzei, Înalta Curte observă că hotărârea atacată cuprinde motivele de fapt și de drept pe care judecătorul fondului și-a fundamentat soluția, fără a fi reținute considerente străine de natura pricinii.

Astfel, prima instanță a reținut, în esență, cu referire neregularitățile de natură formală a actelor contestate de reclamantă, că atât Nota de neconformitate x/14.01.2014 cât și Informarea nr. x/17.09.2014 sunt acte administrative unilaterale cu caracter individual, prin care pârâtul a analizat abaterile reclamantei de la legislație privind achizițiile publice, a aplicat măsuri administrative, prevăzând dreptul reclamantei de a formula contestație, prin urmare, indiferent de forma sau denumirea pe care o îmbracă, acestea sunt supuse controlului instanței de contencios administrativ.

Mai mult, prima instanță a arătat că, potrivit art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, dreptul autorității competente în gestionarea fondurilor europene de a aplica reduceri procentuale, adică de a exclude integral sau parțial de la rambursare/plată cheltuielile care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite de prevederile legale naționale sau comunitare în vigoare, nu impune în prealabil constatarea neregulii prin întocmirea Procesului-verbal/Notei de constatare a neregulilor și emiterea unui titlu de creanță în temeiul procedurilor reglementate din același act normativ.

Cu referire la fondul cauzei, prima instanță a achiesat argumentat la constatările efectuate de organele de control din cadrul pârâtului, reținând că reclamanta nu era îndreptățită să aplice procedura de negociere fără publicarea în prealabil a unui anunț de participare, dispozițiile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2004 nefiind aplicabile, întrucât nu s-a demonstrat în cauză îndeplinirea cerințelor cumulative stabilite de respectiva normă legală, respectiv necesitatea și similitudinea lucrărilor noi achiziționate.

În acest context, analizând necesitatea și similitudinea achiziționării unor lucrări suplimentare față de cele achiziționate prin contractul inițial nr. x/11.14.2012, prin prisma notelor justificative întocmite de reclamantă, prima instanță a constatat că acestea nu fac dovada cerută de legiuitor, adică nu cuprind justificarea unor lucrări suplimentare similare ci doar descrierea acestora. În concret, nu rezultă că lucrările sunt similare celor inițial contractate ci doar se afirmă că sunt similare. De asemenea, prima instanță a reținut, cu referire la lucrările de la baza de tratament, că în justificarea acestor lucrări se arată că din cauza ploilor abundente s-a surpat drumul de acces recent asfaltat, fără să se expliciteze care este legătura între lucrările noi efectuate și surparea drumul de acces. În ceea ce privește justificarea lucrărilor efectuate la terenul de minigolf, simpla desființare a conductei de apă care traversa acest teren nu este concludentă în ceea ce privește lucrările noi efectuate.

Prima instanță a reținut legalitatea actelor de constatare încheiate și sub aspectul nerespectării cerinței de a se prevedea, în cuprinsul invitației de participare emise de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire a contractului inițial, a faptului că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziționarea unor noi lucrări similare, de la operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câștigătoare. În acest sens, a apreciat că mențiunea "Da", - Aplicarea dispozițiilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, din fișa de date a achiziției, la secțiunea II 2.2 "opțiuni ", precum și calendarul prevăzut pentru aplicarea respectivei opțiuni, nu respectă exigențele stabilite de legiuitor, de a permite tuturor participanților la procedură identificarea cărei opțiuni a fost avută în vedere de către autoritatea contractantă, și care să permită acestora să cunoască toate condițiile reale privind atribuirea contractului.

Față de cele reținute, Înalta Curte apreciază că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu este întemeiat, hotărârea atacată cuprinzând atât motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază, cât și argumentele pentru care susținerile și cererile reclamantei nu au fost primite.

Cu referire la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., potrivit căruia hotărârea primei instanțe poate fi casată dacă a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită normelor de drept material, Înalta Curte apreciază că nici acesta nu este întemeiat.

Instanța de control judiciar împărtășește cele reținute de prima instanță, în sensul că actele atacate de recurentul reclamant (Nota de neconformitate x/14.01.2014 și Informarea nr. x/17.09.2014) sunt acte administrative individuale, că măsura administrativă a reducerii procentuale a fost aplicată de organele de control din cadrul pârâtului în temeiul art. 6 alin. (3) și a Anexei din O.U.G. nr. 66/2006, în limitele competențelor prevăzute de lege în sarcina autorității, au fost motivate atât în fapt cât și în drept, au prevăzut condițiile exercitării dreptului de contestație, iar neregularitățile de natură formală invocate de recurenta reclamantă nu atrag sancțiunea nulității, întrucât nu sunt de natură să cauzeze acesteia o vătămare a drepturilor sau intereselor sale legitime, care să impună o astfel de sancțiune, cerință necesară pentru admiterea acțiunii în contencios administrativ, în conformitate cu dispozițiile art. 1 alin. (1) și art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Cu referire la aplicabilitatea dispozițiilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2004, care prevăd posibilitatea atribuirii unor lucrări suplimentare noi, similare celor din contractul inițial, prin procedura de negociere fără publicarea în prealabil a unui anunț de participare, Înalta Curte observă că recurenta reclamantă nu a invocat critici concludente față de considerentele reținute prin hotărârea atacată. prin care s-a apreciat că în cauză nu au fost îndeplinite cerințelor cumulative stabilite de respectiva normă legală.

În acest context, fără a relua argumentele reținute de prima instanță cu privire la justificarea necesității lucrărilor noi, instanța de control subliniază că, deși din punct de vedere formal există note justificative (Nota nr. x/9.10.2013 și Nota x/9.10.2013), din cuprinsul acestora nu rezultă că lucrările noi sunt similare celor inițial contractate, așa cum au fost enumerate în invitația de participare transmisă în SEAP. Cerința ca lucrările noi să fi fost similare celor inițiale era esențială, întrucât, una dintre condițiile imperative stabilite de art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 este ca noile lucrări/servicii atribuite în mod direct contractantului inițial să constituie repetarea lucrărilor/serviciilor atribuite inițial, în urma parcurgerii procedurii cererii de oferte sau licitații. Cerința stabilită nu este îndeplinită dacă, din împrejurări neprevăzute, se ivește necesitatea efectuării unor lucrări suplimentare noi față de cele contractate.

Astfel, justificarea lucrărilor noi nu se referă la cele indicate prin Invitația de participare nr. x, din care rezultă că obiectul contractului constă în lucrări de construcții, fiind enumerate următoarele obiective: amenajare terenului de sport terenului de minigolf, rampe de racing, plasă de cățărat pentru copii, trambuline pentru copii, cablu de acrobație, perete artificial de escaladă, platformă gazon sintetic, loc de joacă, loc de odihnă și pasarelă pietonală, bazin de apă minerală, baie caldă, restaurant, mofetă.

În acest context, neregularitatea privind nerespectarea cerinței de a se prevedea, în cuprinsul invitației de participare emise de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire a contractului inițial, a faptului că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziționarea unor noi lucrări similare, de la operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câștigătoare, dar și concluzia primei instanțe în sensul că mențiunea "Da" -Aplicarea dispozițiilor art. 122 lit. j).) din O.U.G. nr. 34/2006, din fișa de date a achiziției, la secțiunea II 2.2 "opțiuni ", însoțită calendarul prevăzut pentru aplicarea respectivei opțiuni, nu respectă exigențele stabilite de legiuitor, trebuie analizate din aceeași perspectivă. Pentru a permite tuturor participanților la procedură să cunoască toate condițiile reale privind atribuirea contractului, era necesar să fie indicate lucrările noi, repetitive, avute în vedere de autoritate contractantă la exercitarea opțiunii menționate.

În concluzie, Înalta Curte nu poate reține incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin greșita aplicare sau nerespectare a dispozițiilor art. 122 lit. j).) din O.U.G. nr. 34/2006, și, implicit, nelegalitatea măsurii reducerii procentuale aplicate recurentului reclamant în temeiul art. 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge, ca nefondat, recursul formulat de reclamant.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe împotriva sentinței nr. 47/F din 13 mai 2015 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 29 ianuarie 2018.