ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2654/2015

Obiectul cauzei Prin cererea de chemare în judecată formulată la data de 15 martie 2013, reclamantul Municipiul Brașov prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea deciziei nr. 14 din 31 ianuarie 2013 prin care a fost respinsă ca nefondată contestația înregistrată la pârâtă sub nr. 1038 din 09 ianuarie 2013 împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 05 decembrie 2012, admiterea contestației înregistrată la pârâtă sub nr. 1038 din 09 ianuarie 2013 împotriva notei de constatare susmenționate și anularea acesteia.

Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 171/F din 11 octombrie 2013, Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Brașov - prin reprezentant convențional - cu sediul în Brașov în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene (actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) și în consecință a admis contestația Municipiului Brașov înregistrată la sediul pârâtului sub nr. 1038 din 09 ianuarie 2013 dispunând anularea notei de constatare din 05 decembrie 2012 a Direcției Generale de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului și a deciziei nr. 14 din 31 ianuarie 2013 a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin intermediul căreia s-a respins ca neîntemeiată contestația formulată de reclamant, înregistrată sub nr. de mai sus. Totodată, a fost obligat pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului (actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) la plata către reclamant a sumei de 3.720 RON reprezentând cheltuieli de judecată.

Calea de atac exercitată În baza art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, împotriva sentinței nr. 171/F din 11 octombrie 2013 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (în continuare M.D.R.A.P.), criticând-o pentru nelegalitate.

Procedura de filtrare a recursului a fost urmată în conformitate cu dispozițiile art. 493 din Noul C. proc. civ.

Motive de casare invocate Recurentul a considerat incidente dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 N. C. proc. civ. și a solicitat admiterea recursului raportat la următoarele aspecte ce vizează contractul de achiziție din 9 decembrie 2010: - Pct. V.2 din fișa de date a achiziției - Capacitatea de exercitare a activității profesionale (înregistrare) persoane juridice/fizice străine. În mod greșit instanța de fond a apreciat că cerința impusă de U.A.T.M. Brașov nu excede drepturilor conferite de prevederile art. 176 lit. b) coroborat cu art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006, în opinia recurentului fiind în mod evident vorba de o solicitare restrictivă, nerelevantă și disproporționată față de obiectul achiziției câtă vreme în fișa de date a achiziției Autoritatea Contractantă a impus, în cadrul asocierii, calitatea de împuternicit doar pentru una din cele două părți care constituie asocierea, situație care contravine dreptului și libertății de asociere, în fapt asociații fiind cei care decid cum își împart obligațiile în baza acordului încheiat de aceștia; - Pct.V.4 din fișa de date a achiziției - Capacitatea tehnică și/sau profesională. Nici sub acest aspect prima instanță nu reține că este vorba de o cerință restrictivă, fără să argumenteze această concluzie, deși prin cerința impusă s-a asimilat complexitatea proiectelor cu sursa lor de finanțare. Demonstrarea capacității printr-un contract similar prestat în cadrul unor proiecte finanțate din fonduri europene reprezintă o cerință restrictivă având în vedere că serviciile prestate trebuie să respecte legislația în materie, indiferent de sursa de finanțare a lucrărilor. În acest context, se consideră că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data procedurii; - Pct. VII.1 - Criterii de atribuire U.A.T.M. Brașov nu a precizat în mod clar și detaliat în documentația de atribuire algoritmul de calcul pentru factorul de evaluare „prezentarea ofertei tehnice”, precizându-se că „punctajul pentru oferta tehnică se acordă de comisia de evaluare pentru fiecare factor în parte pe baza aprecierii obiective efectuate de membrii acesteia”. Neprezentarea algoritmului de calcul și a metodologiei concrete de punctare a avantajelor care rezultă din propunerile tehnice prezentate și pentru care autoritatea contractantă a stabilit doar un punctaj maxim ce poate fi acordat pentru fiecare punct/subpunct a fost calificată ca abatere în raport de prevederile art. 14 și 15 din H.G. nr. 925/2006. Comisia de evaluare a ofertei (întrucât în speță a fost prezentată o singură ofertă) a fost numită prin dispoziția primarului, fiind compusă din președinte și 4 membrii care au semnat raportul procedurii. Experții cooptați au întocmit raportul de specialitate din 6 decembrie 2014, la patru zile după data deschiderii ofertei. Din raportul procedurii cu numărul de înregistrare din 8 decembrie 2010 reiese faptul că „acordarea punctajelor s-a realizat de către fiecare membru al comisiei de evaluare, în baza raportului de specialitate din 6 decembrie 2014 (…) și a raportului de specialitate din 8 decembrie 2010 (…)” așa încât este clar că la data deschiderii ofertei - 2 decembrie 2010 - membrii comisiei nu cunoșteau modul concret de punctare a factorilor, iar instanța de fond a omis verificarea unor aspecte atât de evidente. Concluzionează autoritatea recurentă că atât nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 5 decembrie 2012, cât și decizia nr. 14 din 31 ianuarie 2013 au fost emise cu respectarea prevederilor legale incidente.

Analiza motivelor de recurs Înalta Curte reține că instanța de fond a interpretat și aplicat corect dispozițiile legale incidente raportat la obiectul litigiului și probatoriul administrat și, pe cale de consecință, a făcut aplicația art. 18 alin. (4) lit. a) din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, dispunând anularea actelor administrative precizate la pct. 1 din prezenta decizie. Prin cererea de recurs nu sunt aduse argumente juridice în combaterea soluției pronunțate de curtea de apel, ci sunt reluate apărări prezentate deja acestei instanțe, care, așa cum rezultă cu evidență din considerentele sentinței, au fost examinate într-o manieră judicioasă, concluzionându-se că autoritatea contractantă nu a impus cerințe restrictive de natură a îngrădi participarea ofertanților la procedura de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de prestări servicii având ca obiect reabilitarea clădirii Cinematografului A., astfel că nu se justifică aplicarea corecției financiare de 10% din valoarea contractului așa cum s-a stabilit prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 5 decembrie 2012 și ulterior prin decizia nr. 14 din 31 ianuarie 2013 prin care s-a respins contestația U.A.T.M. Brașov. Referitor la pct. V.2 din fișa de date a achiziției s-a observat că autoritatea contractantă a avut ca temei legal dispozițiile art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data procedurii, iar solicitarea U.A.T.M. Brașov nu se circumscrie interdicțiilor prevăzute expres la art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006. Cerințele stabilite nu pot fi considerate condiții de calificare pentru că au legătură cu însăși execuția contractului vizat a se încheia, luându-se în calcul că este obligatorie înregistrarea contractului la organul fiscal teritorial unde contribuabilul nerezident, câștigător al licitației, desfășoară o activitate comercială în România prin unul sau mai multe sedii. Într-adevăr, din modul în care sunt menționate cerințele în discuție rezultă că autoritatea contractantă nu a cerut dovada deschiderii sediului în România, ci depunerea unei declarații de angajament pe propria răspundere, care urma a fi depusă de către ofertantul câștigător, după primirea înștiințării de atribuire a contractului. Nu în ultimul rând, cel puțin una dintre condiții trebuia îndeplinită de ofertantul câștigător și nu de către toți ofertanții, pentru că doar atunci ar fi putut fi calificată drept cerință de calificare. În privința pct. V.4 din fișa de date a achiziției se reține că stabilirea încă de la început a acestei cerințe a avut ca scop asigurarea unei bune calități a serviciului prestat, autoritatea contractantă solicitând și dovada că ofertanții au o experiență similară în ultimii 3 ani, anume să fi încheiat cel puțin un contract de prestări servicii cu obiect similar, cu finanțare din fonduri comunitare, de o valoare minim impusă de 400.000 RON cu TVA. Nu este vorba de asimilarea competitivității proiectului cu sursa lui de finanțare, așa cum susține recurentul, dreptul autorității contractante de a pune în vedere operatorului economic să probeze capacitatea sa tehnică și/sau profesională, cu condiția de a indica în documentația de atribuire informațiile pe care acesta urmează a le prezenta, fiind recunoscut de art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006 modificată și completată. În fine, referitor la pct. VII - Criterii de atribuire, se reține că au fost respectate de către autoritatea contractantă dispozițiile art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, câtă vreme s-au expus factorii de evaluare care sunt prețul ofertei (30 puncte) și prezentarea soluției tehnice (70 puncte) apoi s-a detaliat fiecare factor și s-a consemnat că pentru prețul cel mai scăzut dintre prețurile ofertelor se acordă punctajul maxim alocat, iar pentru alt preț se acordă un punctaj calculat conform primului subpunct. Analiza primei instanțe s-a făcut și din perspectiva art. 26 alin. (1) și art. 34 din Directiva 93/38/CEE din 14 iunie 1993, concluzionându-se în mod just că factorii de evaluare au ca scop identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic și că nu s-a îngrădit participarea ofertanților la procedură nici prin această cerință.

Soluția instanței de recurs Constatându-se că nu sunt incidente dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 N. C. proc. civ., în temeiul art. 496 alin. (1) N. C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.