ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3961/2015

Decizia nr. 3961/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/64/2013, reclamantul Municipiul Brașov, prin primar, a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța, în temeiul dispozițiilor art. 18 pct. 4 lit. a) din Legea nr. 554/2004, anularea deciziei nr. 19 din 06 februarie 2013 a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin care i s-a respins ca nefondată contestația împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-87990 din 22 noiembrie 2012 emisă de Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul aceluiași minister și, în consecință, anularea acestei note de constatare privind proiectul cod SMIS 6323, cu titlul „reabilitare, dezvoltare, modernizare campus pentru învățământ profesional și tehnic - Colegiul Tehnic Brașov”, al cărui beneficiar este U.A.T. Municipiul Brașov.

Prin sentința nr. 144 din 11 septembrie 2013, Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Brașov, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene (actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) și, în consecință, a dispus admiterea contestației Municipiului Brașov înregistrată la sediul pârâtului sub nr. 1909 din 11 ianuarie 2013, anularea notei de constatare nr. CA-87990 din data de 22.11.2012 a Direcției Generale de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului și a Deciziei nr. 19 din 06.02.2013 a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin intermediul căreia s-a respins ca neîntemeiată contestația formulată de reclamant, înregistrată sub nr. de mai sus.

Totodată, a obligat pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului (actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) la plata către reclamant a sumei de 3.720 lei reprezentând cheltuieli de judecată.

Împotriva sentinței nr. 144 din 11 septembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în condițiile art. 483 din noul C. proc. civ.

Recurentul și-a întemeiat calea de atac pe motivul de nelegalitate reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ. (hotărârea fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material), cu referire la aplicarea în cauză a dispozițiilor art. 188 alin. (1), art. 176 lit. b) coroborate cu art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a prevederilor legislației privind achizițiile publice.

Referitor la motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ., recurenta susține că instanța de fond a tratat cu lejeritate rolul instituției recurente în verificarea procedurilor de achiziție publică, reținând că nu este relevant pentru aprecierea legalității notei de constatare împrejurarea că această autoritate nu ar fi constatat nereguli în cuprinsul documentației de atribuire întocmite în vederea atribuirii contractului de achiziție verificat, astfel că din acest motiv, consideră prevederile legislației în materia achizițiilor publice au fost aplicate în mod greșit.

Prin argumentele prezentate în continuare în susținerea motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ., recurentul susține, în esență, că în speță, așa cum a învederat și fața instanței de fond, în conformitate cu dispozițiile art. 176 lit. b) coroborate cu art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006, instanța de fond a aplicat un act normativ care nu este incident în cauză.

Menționând cadrul legal aplicabil, respectiv prevederile art. 86 alin. (1) din H.G. nr. 925/2007, potrivit cărora „garanția de participare se constituie prin virament bancar sau prin instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul și pentru perioada prevăzută în documentația de atribuire”.

Așadar, instanța de fond nu a observat că reclamantul a prezentat această garanție de participare sub forma „scrisoare de garanție bancară prezentată în original la deschiderea ofertelor” fiind astfel încălcate dispozițiile sus-menționate.

O altă critică pe care recurenta o aduce sentinței fondului privește modul în care instanța de fond a apreciat asupra alegerii factorilor de evaluare, respectiv faptul că enunțul clar al criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare, aplicarea lor în mod obiectiv și uniform de către autoritatea contractantă, contrazic aspectele reținute în nota de constatare.

În concluzie, recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, rejudecând pe fond cauza respingerea acțiunii formulată de reclamantă ca nefondată.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

În ceea ce privește primul punct menționat în nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor, respectiv pct. V2 din Fișa de date a achiziției, se reține că impunerea obligației că ofertanții - persoane juridice străine să prezinte o declarație pe propria răspundere prin care, în cazul în care oferta este declarată câștigătoare, să își asume responsabilitatea pentru una dintre cele două opțiuni, ar constitui restricții prin impunerea unei condiții care contravine dreptului sau libertății de asociere.

În realitate, cerința alternativă de altfel, vizează perioada post licitație, nereprezentând un criteriu de calificare.

Doar entitatea câștigătoare a licitației, în situația în care este o persoană juridică străină, trebuia să îndeplinească acea obligație alternativă.

Mai mult, a pretinde deschiderea unui sediu în țara noastră nu reprezintă nicicum o condiție în îngreunarea situației persoanei juridice străine ci, dat fiind faptul că urma să desfășoare activitate în România, facilizarea interacțiunii cu autoritatea contractantă.

Această cerință ar fi apărut eventual abuzivă dacă se impunea ca sediul să fie în U.A.T. Brașov, însă în speță, nu este cazul.

Referitor la opțiunea alternativă, în cazul asocierii cu persoane juridice române, legalizarea asocierii conform legislației române nu apare ca excesivă, ci, din contră ca o protejare a interesului public al reclamantei în situația derulării unor eventuale situații litigioase.

Instanța de recurs apreciază că o astfel de critică o puteau face doar participanții la procedura de achiziție, în modalitățile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, și necum recurenta care a analizat legalitatea și nu oportunitatea fie ea și discutabilă, a unei decizii ale autorității contractante.

Aplecarea echipei de control asupra unei chestiuni subiective cu generala precizare că nu au fost respectate dispozițiile art. 187 și art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 fără a se arăta în concret în ce constă această neregulă, câtă vreme cei direct interesați nu au făcut-o, nu poate fi primită.

Critica conform căreia, intimata reclamantă a solicitat prin Fișa de date că această garanție de participare să se constituie sub forma „Scrisoare de garanție bancară prezentată în original la deschiderea ofertelor”, încălcând, astfel prevederile art. 86 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, deoarece aceasta nu a permis constituirea garanției de participare și printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate de asigurări, este, de asemenea, apreciată de instanța de recurs că o astfel de critică putea veni doar din partea participantelor la oferta publică.

Susținerea recurentei că s-ar fi încălcat prevederile art. 85 din H.G. nr. 925/2006, privind aprobarea normelor de aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 nu poate fi reținută, chiar recurenta recunoscând în cuprinsul recursului faptul că nu a fost folosită formula „se acceptă numai prin/cu”, neputând a se pretinde că limitarea este evidentă.

a) pentru cel mai scăzut dintre prețurile ofertelor se acordă punctajul maxim alocat, 40 de puncte;

b) pentru alt preț decât cel prevăzut la lit. a) se acordă punctajul astfel: P (pret oferta n) = (preț minim/preț n) x 40 de puncte, unde Pn = prețul ofertei curente Prețurile care se compară în vederea acordării punctajului sunt prețurile totale ofertate pentru prestarea serviciilor solicitate prin Caietul de sarcini, exclusiv TVA.

- Punctaj pentru metodologia de creare a secțiunii de promovare on-line - max 20 puncte din care:

a. Design - template configurabil - 5 pct.

b. Accesibilitate - 5 pct.

- timp de încărcare a informației

- grad de structurare a informației

c. Administrare structura și securitate - 5 pct.

- Modalitate de administrare PI Administrare utilizatori

- Adăugare de noi funcționalități (ex album foto, newsletter)

d. Administrare conținut - 5 pct.

- Modalitate publicare conținut

- Adăugare de conținut nou

- Editare, actualizare și ștergere conținut existent

- calitatea mostrelor de materiale promoționale (material, finisaj, funcționalitate, armonizarea culorilor și/sau a materialelor) - max 20 puncte

- calitatea concepției grafice a mostrelor (compoziția; armonizarea culorilor, elemente simbolice folosite) - max 10 puncte

- calitatea imprimării/inscripționării mostrelor (culoare, corectitudinea suprapunerilor) - max. 10 puncte.”

Recurenta în Notă a arătat că prin aceasta s-a încălcat prevederile art. 15 alin. (2) și (3) din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006 (H.G. nr. 925/2006) întrucât nu au fost detaliați subfactori de evaluare și punctajul stabilit nu permitea verificarea modului de punctare a ofertanților.

În realitate conform enumerării de mai sus (pct. 2), întrucât factorul preț nu a fost contestat prin motivele de recurs rezultă valabilitatea acestor factori în detalierea lor. Aceștia trebuie să fie raportați la obiectul achiziției, respectiv contractul de servicii prin publicitate.

În legătură cu acest ultim aspect, motivarea oferită prin sentința atacată respectiv aprecierea că respectivele criterii permit pronunțarea obiectivă a ofertelor enunțul acestora fiind clar, nu a fost combătută motivat prin cererea de recurs, de altfel aceasta raportându-se la evaluarea făcută de către echipa sa de control prin Notă și necum la soluția instanței care a fost atacată.

Revenind la factorii de evaluare, enumerarea lor se încadrează cerinței „de creare a secțiunii on line”, de asemenea, între aceștia regăsindu-se criteriul evaluării mostrelor și a materialelor promoționale ale căror utilitate a fost analizată într-un punct anterior.

Ultimul aspect, cel al calității imprimării inscripțiilor/mostrelor, s-au oferit și aici suficiente date (culoare, corectitudine suprapunere)”. Faptul că nu s-a punctat fiecare dintre aceste subcriterii în mod distinct nu poate să se constituie într-un motiv de sancționare, cu atât mai mult cu cât toate acestea fac parte dintr-un întreg ce nu poate fi decupat în părți.

2.Temeiul de drept al soluției adoptate în recurs.

Astfel cum rezultă din analiza de mai sus a motivelor de recurs acesta nu se încadrează astfel cum s-a indicat, în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel că în conformitate cu dispozițiileart. 496 alin. (1) C. proc. civ., acesta va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene împotriva sentinței nr. 144/F din 11 septembrie 2013 a Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 9 decembrie 2015