ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 716/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal sub nr. 128/64/15.03.2013, reclamantul Municipiul Brașov a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea deciziei nr. 17/05.02.2013 prin care a fost respinsă ca nefondată contestația înregistrată la parată sub nr. 1039/09.01.2013 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.11.2012, admiterea contestației cu nr. 1039/09.01.2013 cu consecința anulării Notei de constatare nr. x/28.11.2012 privind proiectul cod SMIS 33922, cu titlul "Reabilitarea clădirii cinematografului A."- beneficiar U.A.T. Municipiul Brașov.

Prin sentința nr. 155/F din 26 septembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal s-a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Brașov prin primar în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene și în consecință:

- s-a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.112012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene aferentă proiectului cod SMIS 33922, cu titlul "Reabilitarea clădirii cinematografului A.".

- s-a dispus anularea Deciziei nr. 17/05.02.2013 emisă de Comisia de Soluționare a Contestației din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

- a fost obligat pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene să plătească reclamantul Municipiul Brașov prin primar suma de 3.720 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Consultare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și respingerea acțiunii formulate de către Unitatea administrativ teritorială Municipiul Brașov, menținând ca temeinice și legale Decizia nr. 17/05.02.2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.11.2012, apreciindu-se că hotărârea atacată a fost dată cu gresita aplicare sau interpretare a normelor de drept material.

În contextul unei succinte prezentări a situației de fapt, s-a susținut de către recurent că instanța de fond, în mod greșit, a apreciat că cerința impusă de UATM Brașov ca, în cazul asocierii cu persoane juridice române, înaintea încheierii contractului, unul dintre asociații înregistrați în România să fie împuternicit pentru îndeplinirea obligațiilor ce îi revin fiecărui asociat, prin legalizarea asocierii și înregistrarea asocierii la autoritatea fiscală competentă, conform prevederilor legislației fiscale din România în vigoare, nu excede drepturilor conferite de prevederile art. 176 lit. b coroborat cu art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, s-a arătat că responsabilii tehnici cu execuția atestați, răspund conform atribuțiilor, astfel că prin obținerea atestatului demonstrează că au competențele necesare pentru exercitarea acestui tip de activități, motiv pentru care cerințele privind responsabilul tehnic cu execuția lucrării în domeniul construcțiilor civile, atestat MLPTL și expertul tehnic - Cerința F- sunt restrictive.

S-a mai susținut că instanța de fond a omis să observe faptul că UATM Brașov nu a justificat impunerea cerințelor prin intermdeiul Notei justificative nr. x/01.09.2011, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

S-a apreciat, de asemenea, de către recurent că, în mod corect, s-a constatat în urma controlului că cerința din fișa de date a achiziției ca ofertanții să prezinte o listă cu personalul de execuție necesar realizării lucrărilor ce fac obiectul procedurii de atribuire, urmând a prezenta obligatoriu, sub sancțiunea descalificării ofertelor, copii ale contractelor de muncă sau ale contractelor de prestări servicii, excede cadrului legal stabilit de normele care reglementează materia achizițiilor publice.

În fine, s-a considerat că, în speță, în mod corect a fost confirmată suspiciunea de neregulă aplicându-se o corecție financiară redusă de 5%, conform punctului 2, subpunctul 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, iar, raportat la dispozițiile art. 451 Cod provedură civilă, au fost acordate cheltuieli de judecată excesiv de mari, care, în opinia recurentului, se impune a fi diminuate.

În drept, recursul s-a întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Prin răspunsul la întâmpinare, recurentul a solicitat respingerea excepției nulității recursului ca neîntemeiată și admiterea recursului pentru motivele expuse prin cererea de recurs.

Prin întâmpinarea depusă la dosar de către intimatul - reclamant Municipiul Brașov s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței recurate ca fiind temeinică și legală.

Prin întâmpinare, s-a invocat excepția nulității recursului, motivată de împrejurarea că acesta nu este redactat de consilier juridic sau prin avocat.

Pe fond, s-a apreciat de către intimat că, în mod corect, instanța de fond a reținut că obligația impusă de reclamant în calitate de autoritate contractantă cu privire la opțiunile ofertanților persoane juridice străine nu constituie o condiție restrictivă.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 25 mai 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat; prin Raport s-a constatat că cererea de recurs este întocmită de consilier juridic, prezentând viza compartimentului de specialitate și având atașată împuternicirea acestuia.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 7 octombrie 2015 s-a admis în principiu recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Consultare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene împotriva sentinței nr. 155/F din 26 septembrie 2013 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal.

Prin încheierea din 22 martie 2016, s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluționarea cauzelor C-260/2014, C-261/2014 aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, iar, prin Rezoluția din 4 iulie 2017, cauza a fost repusă pe rol, din oficiu, constatându-se că nu mai subzistă motivul suspendării judecății

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea intimatului la motivele de recurs și raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării și la dispozițiile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat în considerarea celor în continuare arătate.

6.1 Argumente relevante

În fapt, reclamantul Municipiul Brașov a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea deciziei nr. 17/05.02.2013 prin care a fost respinsă ca nefondată contestația înregistrată la parat sub nr. x/09.01.2013 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.11.2012, admiterea contestației cu nr. x/09.01.2013 cu consecința anulării Notei de constatare nr. x/28.11.2012 privind proiectul cod SMIS 33922, cu titlul "Reabilitarea clădirii cinematografului A."- beneficiar U.A.T. Municipiul Brașov.

Prealabil expunerii motivelor pe care se va sprijini soluția Înaltei Curți, se va reține că, prin încheierea de ședință din data de 22 martie 2016 s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluționarea cauzelor C-260/14 și C-261/14, aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaște dacă în prezenta cauză dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile, chestiune devenită importantă după pronunțarea Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/26.02.2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităților în curs de desfășurare", a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituțională a mai constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Prin Hotărârea CJUE din 26.05.2016, s-a statuat că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudența sa constantă și anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat.

Din cuprinsul deciziei Curții Constituționale reiese faptul că este permis a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanțelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii.

Neregula în discuție a constat în nerespectarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Reține instanța de recurs, conform hotărârii CJUE, că suntem în prezența efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislației, astfel că va fi înlăturată concluzia primei instanțe cu privire la incălcarea pricipiului neretroactivității legii civile.

In esență, prin recursul formulat, care reprezintă o reluare a argumentelor cuprinse in nota de constatare și în întâmpinarea depusă în fața primei instanțe, s-a criticat, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., greșita apreciere a prevederilor art. 188 alin. (3), coroborat cu art. 176 lit. d și art. 178 alin. , (1) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 al H.G. nr. 925/2006, cu privire la impunerea de către autoritatea contractantă a unor cerințe de calificare, apreciate de către recurenta pârâtă ca fiind excesive și de natură a restricționa participarea ofertanților.

Instanța de fond a reținut că dispozițiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 dau dreptul autorității contractante de a impune criterii de calificare în vederea eliminării riscului privind obținerea contractului de către un operator economic care nu poate face față obligațiilor contractante cu consecința neasigurării îndeplinirii activităților ce sunt în cauză de interes public.

Potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f și alin. (3) lit. e.

Împrejurarea că, prin chiar nota contestată s-a reținut că nu s-a constatat afectarea mediului concurențial prin participarea la procedură a 7 ofertanți, 3 oferte fiind declarate admisibile, deși nu reprezintă o probă absolută, constituie un punct de plecare în sprijinirea soluției adoptată de prima instanță.

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.11.2012 privind contractul de finanțare nr. x/12.07.2011 cod SMIS 33922, au fost stabilite ca nereguli trei aspecte principale: impunerea, în cazul asocierii cu persoane juridice române, ca înaintea încheierii contractului, unul dintre asociații înregistrați în România să fie împuternicit pentru îndeplinirea obligațiilor ce îi revin fiecărui asociat, prin legalizarea asocierii și înregistrarea asocierii la autoritatea fiscală competentă, conform prevederilor legislației fiscale din România în vigoare; cerința unui expert tehnic -"Cerința F"- protecția împotriva zgomotului - cu studii superioare de lungă durată, responsabil CQ cu atestat valabil pe perioada execuției lucrărilor - absolvent al Facultății de Construcții și responsabil tehnic cu execuția lucrării (RTE) în domeniul construcțiilor civile, atestat MLPTL, cu atestat valabil pe perioada execuției lucrărilor - absolvent al Facultății de Construcții; precum și prezentarea unei liste cu personalul de execuție având încheiat contract de muncă sau contract de prestări servicii,

Autoritatea contractantă a justificat aceste cerințe de importanța proiectului și de necesitatea executării lucrării la standarde de calitate superioară, aceasta presupunând și o dotare și o logistică adecvată din partea operatorilor economici. Potrivit art. 7 din H.G. nr. 925/2006, criteriile de calificare și selecție au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa este declarată câștigătoare.

Inalta Curte, îmbrățișând opinia primei instanțe, nu poate constata că impunerea unei simple împuterniciri din partea asociatului persoană juridică străină pentru unul dintre asociații înregistrați în România pentru îndeplinirea obligațiilor ce îi revin fiecărui asociat, contravine dreptului și libertății de asociere, astfel cum susține pârâta.

Totodată, în ceea ce privește experiența similară, cerință a fost impusă de importanța lucrării pentru Municipiul Brașov, transformarea unei clădiri de cinematograf vechi într-un centru cultural cu o sală de concerte special destinată concertelor simfonice. De asemenea, se reține că nu a fost restricționat accesul la procedură cât timp, înafara de solicitarea celor trei experți, lucrarea a fost înregistrată sub un cod CPV general de construcții și clădiri și nu pentru o activitate specializată. (codul CPV 45210000-2 - lucrări de construcții de clădiri, nu și cod x-5 lucrări de construcții destinate activității artistice; Cod CPV 45212321-2 lucrări de construcții auditoriu), astfel că orice firmă cu obiect de activitate lucrări de construcții a avut posibilitatea de a participa.

Nici cea de a treia cerință nu poate fi considerată disproporționată, în condițiile în care nu era necesar a fi angajat personal cu carte de muncă în scopul participării la procedură, fiind suficientă încheierea unor contracte civile pentru execuția proiectului.

6.2 Temeiul legal al soluției adoptate

În conformitate cu prevederile art. 496 teza a II-a C. proc. civ., constatând că sentința recurată este legală și temeinică și că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, potrivit dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 ori art. 488 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Consultare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene împotriva sentinței nr. 155/F din 26 septembrie 2013 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 28 februarie 2017.