ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1433/2016

Decizia nr. 1433/2016

Asupra cererii de recurs de față;

Din examinarea lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 19 iunie 2014 pe rolul Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Brașov, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat instanței ca, prin hotărârea pe care o va pronunța: să dispună anularea în parte a deciziei nr. 86 din 26 februarie 2014, în ceea ce privește pct. 2 al contestației formulate de Municipiul Brașov, prin primar, înregistrată la pârât din 27 ianuarie 2014; să admită în tot contestația înregistrată la pârât din 27 ianuarie 2014 împotriva Informării din 13 decembrie 2013 privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de plată și a notei de neconformitate (nedatată), aferentă proiectului cod SMIS 37667, cu titlul „Amenajare turistică zona Poiana Brașov – amenajare spații de agrement și divertisment”; să dispună anularea în tot a Informării din 13 decembrie 2013 privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de plată și a notei de neconformitate (nedatată), aferentă proiectului cod SMIS 37667, cu titlul „Amenajare turistică zona Poiana Brașov – amenajare spații de agrement și divertisment”, cu cheltuieli de judecată.

Prin sentința civilă nr.

128/F din 25 septembrie 2014, Curtea de Apel Brașov, s

ecția contencios administrativ și fiscal, a hotărât următoarele:

- respinge excepția lipsei de obiect a acțiunii;

- admite acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Brașov, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P. și, în consecință:

- anulează în parte decizia nr. 86 din 26 februarie 2014 emisă de pârât, respectiv în ceea ce privește soluția de respingere a pct. 2 al contestației;

- dispune admiterea în tot a contestației din 27 ianuarie 2014, anularea în tot a Informării din 13 decembrie 2013 și a notei de neconformitate emise de pârât;

- obligă pârâtul la plata cheltuielilor de judecată către reclamant în sumă de 2.480 RON.

II. Motivele de casare invocate

Împotriva sentinței civile nr. 128/F din 25 septembrie 2014 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul

Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice

, invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și susținând că hotărârea atacată a fost pronunțată cu încălcarea dispozițiilor art. 46, art. 47, art. 178 alin. (1) și (2) și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 și ale art. 8 alin. (2), art. 11 alin. (4)-(5) și art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Recurentul-pârât

critică soluția instanței de fond de respingere a excepției lipsei de obiect a acțiunii, arătând că obiectul acțiunii în anulare îl reprezintă decizia nr. 86 din 26 februarie 2014, Informarea din 13 decembrie 2013 și nota de neconformitate, acte administrative care au fost anulate, fiind emisă nota de neconformitate din 05 martie 2014, astfel că acțiunea a rămas fără obiect. În situația în care intimatul-reclamant era nemulțumit de corecția stabilită prin nota din 05 martie 2014, avea posibilitatea ca, potrivit art. 46 din O.U.G. nr. 66/2011, să conteste pe cale administrativă corecțiile stabilite prin acest act administrativ. Întrucât instanța a dispus anularea notei care nu a fost contestată de intimatul-reclamant, a fost eludată procedura specială prevăzută de dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, reclamantul fiind repus în mod artificial în termenul de contestare prevăzut de art. 47 alin. (1) din ordonanța de urgență.

Totodată, recurentul-pârât critică aspectele reținute de instanța de fond în sensul că acțiunea reclamantului are ca obiect înlăturarea sancțiunii reducerii procentuale de 5%, susținând că acțiunea vizează anularea actelor administrative mai sus menționate, iar nu a reducerii procentuale.

Pe fondul cauzei, recurentul-pârât critică soluția primei instanțe, arătând, în esență, că, în urma verificării administrative a documentației de atribuire, a raportului procedurii și a desfășurării procedurii de atribuire a contractului de execuție lucrări, s-a constatat că, în momentul declarării ofertantului câștigător, acesta nu îndeplinea cerința din Fișa de date a achiziției cu privire la desemnarea inginerului de drumuri, astfel că în mod corect a fost făcută aplicarea pct. 1.9 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 prin stabilirea unei reduceri procentuale de 5% din valoarea contractului de execuție lucrări din 04 aprilie 2013.

În ceea ce privește susținerile instanței de fond referitoare la existența unui inginer de drumuri, în persoana domnului A., recurentul-pârât solicită a se constata că persoana respectivă nu a fost nominalizat în Formularele 9 și 9A la rubrica personal de specialitate și la rubrica persoane responsabile pentru îndeplinirea contractului, așa cum în mod expres s-a solicitat prin pct. III.2.3. din Fișa de date a achiziției, în timp ce, pentru toate celelalte persoane menționate la rubrica „Personal tehnic de specialitate”, au fost făcute nominalizările solicitate.

Mai mult, recurentul-pârât arată că existența unui „inginer de drumuri” angajat în cadrul SC B. SA nu presupune în mod automat și participarea acestuia în cadrul proiectului, nominalizarea specifică a acestor persoane fiind esențială în ceea ce privește cheltuielile eligibile, care sunt acordate pentru personalul de specialitate în funcție de numărul de persoane participante.

Totodată, recurentul-pârât invocă inadvertența dintre afirmațiile reclamantului din acțiunea introductivă, conform cărora „inginer de drumuri” este domnul A., și cele cuprinse în răspunsul din 18 noiembrie 2013 la solicitarea de clarificări a A.D.R. Centru, conform cărora, pentru funcția respectivă, sunt depuse CV-ul și diploma domnului C. - inginer de drumuri, canale și porturi în cadrul SC D. SLU Spania.

III. Apărările formulate de intimatul-reclamant

Intimatul-reclamant Municipiul Brașov, prin primar, a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca nefondat

Susține intimatul-reclamant că prima instanță în mod corect a respins excepția lipsei de obiect a acțiunii, întrucât contestația formulată a privit două nereguli, iar prin decizia nr. 86 din 26 februarie 2014 a fost înlăturată prima abatere, fiind menținute constatările și sancțiunea reducerii procentuale de 5% pentru a doua neregulă constatată.

În acest sens, se arată că pârâtul nu a înlăturat efectele constatărilor cuprinse în nota de neconformitate și Informarea din 13 decembrie 2013, ci a emis o nouă notă de conformitate din 05 martie 2014, prin care a fost menținută sancțiunea reducerii procentuale de 5%, în locul reducerii procentuale inițiale de 25%.

Pe fondul cauzei, intimatul-reclamant arată că, din documentația achiziției publice, SC B. SA Brăila a depus lista personalului desemnat de către ofertant pentru îndeplinirea contractului, fiind îndeplinite cerințele de calificare.

În raport cu Fișa de date a achiziției – Cap. III.2.3. lit. a) și conform documentelor prezentate de asociatul SC B. SA Brăila, respectiv formularele F9 și F9a, diploma din 02 martie 1978, documentele de calificare și CV-urile prezentate, domnul A. este absolvent al Institutului de Construcții București – Facultatea de Căi Ferate, Drumuri și Poduri și Geodezie, specializarea „Căi ferate, drumuri și poduri”, are calitatea de responsabil tehnic cu execuția și calitatea de inginer de drumuri, conform specializării demonstrate cu actele depuse la dosarul achiziției.

Susține intimatul-reclamant că autoritatea contractantă nu a impus nicio limitare a numărului de persoane, fiind permis ca o persoană să dețină atât calitatea de responsabil tehnic cu execuția, cât și calitatea de inginer de drumuri.

IV. Derularea procedurii judiciare în fața instanței de recurs și analiza motivelor de casare

Recursul fiind de competența Înaltei Curți, a fost urmată procedura de filtrare a recursului prevăzută de art. 493 C. proc. civ., iar, prin încheierea din 17 februarie 2016, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., completul de filtru a admis în principiu recursul și a fixat termen de judecată pe fond la data de 11 mai 2016.

Analizând criticile formulate de recurentul-pârât în raport cu motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru considerentele arătate în continuare.

În condițiile în care circumstanțele litigiului dedus judecății au fost detaliat expuse în cuprinsul hotărârii ce formează obiectul recursului, reluarea acestora în cadrul prezentelor considerente ar avea caracter redundant, iar, în temeiul art. 499 C. proc. civ., Înalta Curte va analiza motivul de casare invocat prin prisma criticilor formulate în contextul factual prezentat în hotărârea atacată.

2.1. Precizări prealabile

Cu referire la contractul de finanțare cos SMIS 37677 încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013, prin nota de neconformitate, au fost constatate două încălcări legislative și abateri de la legislația achizițiilor publice, și anume:

- cu referire la cerința de calificare „maxim două contracte care să confirme execuția unor lucrări similare de o valoare minimă impusă de 30.000.000 RON, fără TVA”, lipsesc detalierile sau justificările temeinice din nota justificativă, astfel că, în temeiul pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a fost stabilită o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului de execuție de lucrări;

- în momentul declarării ofertantului câștigător, acesta nu îndeplinea cerința din fișa de date a achiziției cu privire la desemnarea inginerului de drumuri și nu era desemnată nicio persoană responsabilă pentru îndeplinirea contractului, astfel că, în temeiul pct. 1.9 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a fost stabilită o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de execuție de lucrări.

Prin Informarea din 13 decembrie 2013 privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de plată, M.D.R.A.P. a comunicat Primăriei Municipiului Brașov că a fost autorizată cererea de plată în valoare de 1.908.395,42 RON, precum și valoarea cheltuielilor neeligibile în sumă de 635.131,81 RON + 152.431,64 RON – TVA, reprezentând reducere procentuală 25% conform notei de neconformitate atașate, pentru „Capitol bugetar/descriere cheltuială – 4.1. Construcții și instalații”, „Denumire furnizor – Asocierea SC B. SA Brăila / SC E. SLU”.

Prin decizia nr. 86 din 26 februarie 2014, M.D.R.A.P. a soluționat contestația administrativă formulată de reclamant împotriva Informării din 13 decembrie 2013 privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de plată și împotriva notei de neconformitate (nedatată), în sensul că a decis următoarele:

„Admiterea în parte a contestației (…).

Desființarea și refacerea Informării din 13 decembrie 2013 privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de plată și a notei de neconformitate aferente, conform considerentelor prezentei decizii cu privire la pct. 1 al contestației.

Respingerea celuilalt capăt al contestației”.

Prin decizia de soluționare a contestației, M.D.R.A.P. a înlăturat abaterea reținută și sancțiunea reducerii procentuale de 25% aplicată în privința cerinței de calificare privind prezentarea a „maxim două contracte care să confirme execuția unor lucrări similare de o valoare minimă impusă de 30.000.000 RON, fără TVA” și a menținut constatările și sancțiunea reducerii procentuale de 5% în privința abaterii referitoare la lipsa desemnării inginerului de drumuri.

2.2. În ceea ce privește criticile formulate de recurentul-pârât cu privire la soluția primei instanțe de respingere a excepției lipsei de obiect a acțiunii, Înalta Curte reține următoarele:

Se observă că, prin decizia nr. 86 din 26 februarie 2014, M.D.R.A.P. a dispus desființarea și refacerea Informării din 13 decembrie 2013 și a notei de neconformitate, conform considerentelor deciziei cu privire la pct. 1 al contestației.

Astfel fiind, nota de neconformitate din 05 martie 2014, prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului, în locul celei inițiale de 25%, a fost emisă în temeiul dispoziției cuprinse în decizia de soluționare a contestației, fiind menținute constatările și reducerea procentuală de 5% din valoarea contractului pentru abaterea în privința căreia a fost respinsă contestația administrativă.

În consecință, în mod corect a reținut prima instanță că este neîntemeiată excepția lipsei de obiect a acțiunii, în contextul în care reclamantul contestă cele trei acte – nota de neconformitate, informarea și decizia de soluționare a contestației – numai în privința constatărilor și sancțiunii reducerii procentuale de 5% aplicată pentru abaterea reținută cu privire la lipsa desemnării inginerului de drumuri.

2.3. În ceea ce privește criticile formulate de recurentul-pârât referitoare la soluția primei instanțe asupra fondului cauzei, Înalta Curte reține următoarele:

În Anunțul de participare, la Secțiunea III – „Informații juridice, economice și tehnice”, pct. III.2.3 – „Capacitatea tehnică. Informații și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate” sunt precizate următoarele cerințe minime referitoare la „Personalul tehnic de specialitate de care dispune ofertantul”: „1 RTE (Responsabil tehnic cu execuția); Șef șantier – inginer construcții civile; 1 responsabil asigurarea calității AQ (CQ); 1 coordonator în materie de securitate și sănătate conform H.G. nr. 300/2006, actualizată privind cerințele minime de securitate și sănătate pentru șantierele temporare sau mobile; personal autorizat A.N.R.E. pentru lucrări în domeniul gazelor naturale și energiei electrice; 1 inginer instalații electrice și instalații tehnico edilitare; 1 inginer drumuri. Se prezintă copii ale documentelor de absolvire și/sau specializare/atestare/autorizare în domeniile impuse și se vor prezenta CV-uri ale personalului minim de specialitate”.

Aceleași cerințe minime cu privire la personalul tehnic de specialitate de care dispune ofertantul sunt menționate și în Fișa de date a achiziției, la pct. III.2.3.a).

Or, din datele menționate în Formularul 9 – „Informații referitoare la personalul de conducere” și în Formularul 9a – „Lista cu personalul angajat de care dispune pentru derularea contractului”, depuse de SC B. SA Brăila, se constată că nu a fost indicată persoana corespunzătoare funcției de „inginer de drumuri”.

Este adevărat că domnul A. este menționat în Formularul 9 pentru funcția de „Responsabil tehnic cu execuția” și că diploma din 02 martie 1978 emisă de Institutul de Construcții din București – Facultatea de Căi Ferate, Drumuri, Poduri și Geodezie atestă faptul că A. a obținut diploma de inginer în profilul „Construcții”, specializarea „Căi ferate, drumuri și poduri”.

Însă, nici indicarea domnului A. pentru funcția de „Responsabil tehnic cu execuția” și nici calificarea pe care persoana respectivă o deține în baza diplomei menționate nu sunt de natură a demonstra îndeplinirea de către ofertantul declarat câștigător a cerinței minime de calificare referitoare la „Personalul tehnic de specialitate de care dispune ofertantul” sub aspectul desemnării persoanei pentru funcția de „inginer de drumuri”, atâta timp cât, pentru funcția respectivă, ofertantul nu a indicat nicio persoană în cuprinsul celor două formulare.

De altfel, indicarea domnului A. pentru funcția de „Responsabil tehnic cu execuția” nu presupune desemnarea sa, în mod implicit, în considerarea calificării pe care o deține, și pentru funcția de „inginer drumuri”, întrucât îndeplinirea cerințelor minime de calificare pentru atribuirea unui contract de achiziție publică nu este analizată și nu poate fi fundamentată pe supoziții, în condițiile în care ofertantul declarat câștigător nu a răspuns cerinței în discuție.

În aceste condiții, în mod corect, prin actele contestate, pârâtul M.D.R.A.P. a reținut că, în momentul declarării ofertantului câștigător, acesta nu îndeplinea cerința din fișa de date a achiziției cu privire la indicarea persoanei pentru funcția „inginer drumuri”, fiind încălcate prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din Normele de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, aprobate prin H.G. nr. 925/2006, conform cărora:

„Art. 36 - (1) Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: (…)

b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens

”.

2.4. Pentru toate considerentele arătate, constatând că sunt întemeiate criticile formulate de recurentul-pârât subsumate motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, va casa în parte sentința atacată și, rejudecând, va respinge acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Brașov, prin primar, ca neîntemeiată, menținând celelalte dispoziții ale sentinței atacate în privința respingerii excepției lipsei de obiect a acțiunii.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr.

128/F din 25 septembrie 2014 a Curții de Apel Brașov, s

ecția contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința atacată și, rejudecând, respinge acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Brașov, prin primar, ca neîntemeiată.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 11 mai 2016.