ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2929/2016

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Brașov prin primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, anularea deciziei nr. 16 din 04 februarie 2013 prin care a fost respinsă ca nefondată contestația înregistrată sub nr. x din 09 ianuarie 2013 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-88288 din 23 noiembrie 2012, cu consecința admiterii contestației și anulării Notei de constatare nr. CA-88288 din 23 noiembrie 2012 privind proiectul cod SMIS 30782, cu titlul "Pasaj rutier calea ferată - str. Independentei/Pasaj rutier - str. Independenței.

Totodată, a solicitat obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu prezentul litigiu.

Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 163/F 4 octombrie 2013, a admis, în parte, acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Brașov, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene (actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) și a anulat în parte Decizia nr. 16 din 20.12.2012 emisă de pârât și Nota de constatare nr. CA-80233 din data de 26.10.2012 a Direcției Generale de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului cu privire la corecția financiară de 10% aplicată pentru contractul de servicii de consultanță de management nr. 418 din 20 iulie 2011, respectiv suma de 10.509,62 RON și 2.522,31 RON TVA.

De asemenea, a menținut restul dispozițiilor actelor contestate și a respins restul pretențiilor, ca nefondate.

Împotriva sentinței nr. 163/F din 4 octombrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, au promovat recurs, atât reclamantul Municipiul Brașov prin primar, cât și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Recurentul - reclamant Municipiul Brașov, prin primar, a solicitat admiterea recursului, astfel cum a fost formulat, casarea, în parte, a hotărârii atacate și, rejudecând acțiunea pe fond, admiterea în integralitate a acesteia.

În criticile prezentate a precizat că soluția instanței de fond este nelegală doar în ceea ce privește soluția de menținere a restului dispozițiilor actului contestat precum și neacordarea integrală a cheltuielilor de judecată constând în onorariul de avocat solicitat în fața instanței de fond.

Invocând ca temei legal al căii de atac exercitate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-reclamant a susținut, în esență, următoarele critici, în raport cu sentința primei instanțe:

- deși instanța de fond a reținut că legislația în materie - art. 176, art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 permite autorității contractante să impună anumite cerințe minime de calificare (sub condiția ca aceasta să prezinte relevanță în raport cu contactul încheiat și să nu fie disproporționalitate în raport cu acesta) totuși a aplicat-o greșit la circumstanțele concrete ala cauzei.

Dezvoltând această critică, a arătat că analiza cerințelor impuse de autoritatea contractantă trebuia să pornească și să se raporteze în permanență la natura proiectului, unul de anvergură și de o complexitate extrem de ridicată care a constat în realizarea unui pasaj rutier peste calea ferată pe str. Independenței din Brașov.

- în privința cerinței - experiență similară în ultimii 5 ani - instanța de fond a citat prevederile art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, reținând că din interpretarea acestei dispoziții autoritatea contractantă nu poate impune o cerință a dovezii experienței similare prezentarea unor contacte de o valoare mai mare decât cea a contractului ce urmează a fi atribuit.

Referitor la contractul de servicii dirigenție nr. 404 din 4 iulie 2011, încheiat cu S.C. A. S.R.L., este de remarcat că cerința de la Pct. V.4 din fisa de data de a achiziției, privitor la Capacitatea tehnică și sau profesională " ofertantul va prezenta în licitație o declarație pe propria răspundere din care să rezulte că în cazul în care va fi declarat câștigător se va obliga ca în termen de 5 zile calendaristice de la data semnării contractului își va deschie reprezentanță în orașul Brașov" dar nu este o cerință de calificare ci o cerință în strânsă legătură cu prevederile legislației fiscale, nefiind legată de momentul încheierii contractului.

Instanța de fond în mod greșit a obligat pârâtul la plata către reclamant a sumei de 1000 RON cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând onorariu avocat, având în vedre complexitatea cauzei, raporta la valorile corecțiilor financiare suspuse judecății, soluția fiind contrară dispozițiilor art. 453 alin. (2) C. proc. civ.

Recursul promovat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene (actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - MDRAP)

Invocând ca temei legal al căii de atac exercitate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, astfel cum a fond formulat, casarea sentinței atacate cu consecința respingerii acțiunii ca neîntemeiate.

Recurentul-pârât, în prezentarea motivelor de nelegalitate a susținut, în esență, următoarele critici, în raport cu sentința primei instanțe:

Ca și chestiune prealabilă a precizat că, deși instanța de fond în considerentele sentinței atacate menționează că numărul notei de constatare a cărei anulare se solicită este CA 882288 din 23.11.2012, în dispozitivul acesteia s-a decis anularea parțială a notei de constatare nr. CA 80233 din 26.10.2012, apreciind că în acest fel că se impune rectificarea acestei erori, în sensul indicării actului administrativ anulat parțial, ca fiind CA 80233 din 26.10.2012.

Pe fondul cauzei, în expunerea motivelor de recurs, recurenta a arătat că instanța de fond a reținut în mod greșit că, în ceea ce privește "cerința ca ofertanții - persoane juridice străine în cazul asocierii cu persoane juridice române, dacă oferta este declarată câștigătoare, sa împuternicească pe unul dintre asociații înregistrați în România pentru îndeplinirea obligațiilor ce revin fiecărui asociat, prin legalizarea asocierii și înregistrarea asocierii la autoritatea fiscală competentă este în acord cu "dispozițiile legale", având în vedere că agenții economici au dreptul la asociere pentru depunerea unei oferte comune, fără a putea fi obligați însă la legalizarea acesteia/Decizia CNSC nr. 4072/2C2/4523,4543 din 19 august 2009).

Precizează că această cerință este nerelevantă și disproporționată față de obiectul achiziției, situație care contravine dreptului de asociere, în fapt asociații fiind cei care decid cum își împart obligațiile în baza contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică care urmează a fi atribuit.

Referitor la argumentele prezentare de instanța de fond în sensul îndeplinirii cerințelor minime obligatorii referitoare la calificarea profesională și pregătirea personalului desemnat pentru îndeplinirea contractului de consultanță de management nr. 418 din 20 iulie 2011, arată recurenta că instanța ar fi trebuit să analizeze prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Mai mult decât atât, cerința minimă obligatorie impusă de reclamantă contravine și prevederilor art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Arată în continuare că operatorul economic nu trebuie, în mod necesar, să cunoască cerințele specifice ale utilizării fondurilor europene pentru îndeplinirea obiectivelor proiectului.

Conchide recurenta, arătând că U.A.T. Brașov a discriminat operatorii economici care au executat proiecte similare ca valoare și cantități de lucrări, dar finanțate din alte fonduri decât cele europene, ca de exemplu ca cele finanțate de la Bugetul de Stat, Banca Mondială sau fonduri private.

II. Analiza recursurilor exercitate în cauză

Motivele de fapt și de drept relevante

Speța analizată vizează proiectul cod SMIS 30782, cu titlul "Pasaj rutier calea ferata ~ str. Independentei/Pasaj rutier -str. Independentei" - beneficiar U.A.T. Municipiul Brașov.

Reținându-se ca o serie de cerințe solicitate de Municipiul Brașov în calitate de autoritate contractanta au caracter restrictiv, prin actele administrative contestate s-a aplicat o corecție de 10 % din valoarea fiecăruia din următoarele contracte:

- contractul de lucrări nr. 396 din 24 iunie 2011, încheiat de către subscrisul cu S.C. B. S.A. (1.702.940,27 RON + 408.705,67 RON TVA)

- contractul de servicii dirigentie nr. 404 din 04 iulie 2011, incheiat de către subscrisul cu S.C. A. S.R.L. (16.518,52 RON + 3.964,44 RON TVA)

- contractul de consultanta nr. 418 din 20 iulie 2011, încheiat de către subscrisul cu S.C. Expert Proiect S.R.L. (10.509,62 RON + 2.522,31 RON TVA).

Instanța de fond a anulat în parte Decizia nr. 16 din 4 februarie 2013 și Nota de constatare nr. x din 23 noiembrie 2012, doar în ceea ce privește corecția financiară aplicată pentru contractul de servicii de consultanță de management nr. 418 din 20 iulie 2016.

Practic, părțile au contestat prin cererea de recurs fiecare din punctele reținute în Notă solicitând, fie anularea ei în totalitate, respectiv reclamanta, fie menținerea ei.

Recursul reclamantei

- în privința contractului de lucrări nr. 396 din 24 iunie 2011 încheiat ci S.C. B. S.A., s-a apreciat ca operatorul (operatorul economic sau membrii asocierii împreună) să demonstreze o experiență similară în ultimii 5 ani, prin prezentarea unui contract cu obiect similar (lucrări de construcții de poduri) de o valoare minim impusă cel puțin egală cu valoarea estimată a prezentului contract, respectiv 17.679.382,20 RON fără TVA, iar lucrările să fie finalizate și recepționate.

În concordanță cu practica instanței o astfel de cerință este restrictivă acest caracter rezidând nu doar din cerința unei experiențe similare în materia construcției de poduri ci că aceste lucrări de gen efectuate să fi fost de anumită valoare minimă de o valoare mare în concret - 17.679.382,2 RON fără TVA, și mai mult ca respectiva lucrare să fi fost finalizată și recepționată aspect ce restrânge și mai mult potențiali participanți la procedură având în vedere că executarea lucrărilor în contractul analizat termenul de execuție stabilit inițial a fost de 19 luni.

Aceste cerințe apar ca restrictive în conformitate cu dispozițiile art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006;

- referitor la contractul de servicii dirigenție nr. 404 din 4 februarie 2011, încheiat cu S.C. A. S.R.L. s-a impus, ca și cerință referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională ca ofertantul va prezenta la licitație o declarație pe proprie răspundere din care să rezulte că în cazul în care va fi declarat câștigător se va obliga ca în termene de 5 zile calendaristice de la data semnării contractului în va deschide reprezentanță în orașul Brașov.

Argumentele recurentului-reclamant precum ca această cerință nu reprezintă un criteriu de calificare și selecție, ofertantul câștigător trebuind să îndeplinească aceasta nu pot fi primite. Pe de altă parte fiecare ofertant trebuie să-și asume cheltuielile suplimentare cu deschiderea reprezentanției, dar mai mult agumentele privind necesitatea unei astfel de reprezentanță nu rezultă din obiectul contractului.

În concret, diriginții de șantier au obligația prezenței pe tot parcursul lucrărilor în locul executării acestora neavând însă nicio relevanță locul unde se află sediul firmei cu reprezentanța acesteia ci modalitatea în care își gestionează activitatea internă.

Apare evidentă favorizarea astfel a ofertanților care avea deja sediul ori reprezentanța în municipiul Brașov, contrar susținerilor recurentei cerința fiind restrictivă în conformitate cu dispozițiile art. 9 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Rezultă din analiza de mai sus faptul că în mod legal și temeinic instanța de fond a respins cererile de anulare a corecțiilor financiare pentru aceste contracte.

Având în vedere că aceste corecții erau de 1.702.940,27 +408.705,67 RON TVA pentru contractul nr. x/2011 respectiv 16.518,52 RON +3.964,44 RON TVA pentru contractul nr. x/2011, în timp ce contractul nr. x/2011 pentru care s-a anulat corecția era de 10.509,62 RON + 2.522,31 RON TVA.

Critica din recurs vizând neacordarea într-un cuantum mai mare a cheltuielilor de judecată nu se justifică.

În ceea ce privește recursul pârâtei, această critică potrivit dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. greșita admitere în parte a acțiunii respectiv anularea corecției financiare de 10% aplicate pentru contractul de servicii de consultanță de management nr. 481 din 20 iulie 2011 pentru sumele de 10.509,62 și 2522,31 RON TVA.

Prima critică vizează cerința ca ofertanții, persoane juridice străine în cazul asocierii cu persoane juridice române, dacă oferta este declarată câștigătoare, să împuternicească pe unul dintre asociații înregistrați în România, pentru îndeplinirea obligațiilor ce revin fiecărui asociat, prin legalizarea asocierii și înregistrarea asocierii la autoritatea fiscală competentă.

Instanța remarcă existența acestei critici singulare prin cererea de recurs, deși în fișa de date a achiziției această cerință era opțională pentru persoanele juridice străine declarate câștigătoare, acestea putând să aleagă să-și deschidă sediul permanent în România.

Este de remarcat că, în raport de analiza anterioară, nu s-a mai solicitat ca sediul să fie în Brașov, aspect cum s-a arătat, restrictiv, ci în România, aspect util din punct de vedere al raporturilor de lucru, procedurale și chiar de atragere a competenței teritoriale în eventualitatea litigiilor.

Criticând doar una dintre opțiuni, recurenta însăși iese din sfera unei solicitări restrictive.

Însă, chiar în această situație, instanța apreciază că nu se află în ipoteza prevăzută de art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, nerezultând restricționarea participării la procedura de atribuire.

De altfel, în raport de soluția motivată a instanței de fond, critica cerinței se referă la aceea că ar fi "nerelevantă și disproporționată".

Nu se face însă vorbire despre prevederile art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006, indicate prin sentința despre care însă nu se face vorbire în cererea de recurs.

Cât privește cerințele minime obligatorii referitoare la calificarea profesională și pregătirea personalului utilizat la executarea contractului, recurenta-pârâtă citând dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. nr. 34/2006, trebuie precizat că în speță nu era vorba despre un contract de lucrări ci de unul de servicii, în care, raportat la sursa finanțării, experiența personalului este de esența îndeplinirii obligațiilor contractuale.

De altfel, prin comparație cu alte contracte de gen analizate, experiența în materie a fost solicitată doar pentru "team leader-ul"și un expert cheie, nu pentru întreg personalul, subliniind că în acest caz acest contract era unul de consultanță în management.

Concluzionând, din analiza realizată rezultă că hotărârea primei instanțe apare ca temeinică și legală.

În raport de criticile din cele două recursuri întemeiate ambele în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., acestea nu apar a fi întemeiate astfel că în conformitate cu dispozițiile art. 496 alin. (1) C. proc. civ. urmează a fi respinse ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamantul Municipiul Brașov, prin primar și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene împotriva sentinței civile nr. 163/F din 04 octombrie 2013 a Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 2 noiembrie 2016