Decizia nr. 3107/2016 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 139/2014 a Curții de Apel Oradea

Circumstanțele cauzei Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR, a solicitat anularea Deciziei nr. 9/16.01.2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 86606 din 19 noiembrie 2012 în sensul exonerării sale de plata corecțiilor financiare stabilite și obligarea pârâtului la restituirea sumei de 59.569,40 lei și 14.296,66 lei TVA ce reprezintă valoarea corecției financiare stabilită prin aplicarea procentului de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. 140984 din 10 iunie 2011 achitată de către U.A.T. Municipiul Oradea.

Soluția instanței de fond Prin sentința civilă nr. 139 din 27 iunie 2014, Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR.

Cererea de recurs Împotriva sentinței civile nr. 139 din 27 iunie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat. Recurenta a reiterat apărările formulate în fața primei instanței, apreciind că sentința recurată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Procedura derulată în recurs Raportul întocmit în cauză, în baza art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din 23.06.2015, în conformitate cu disp. art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Prin încheierea din 19.02.2016, completul-filtru a constatat, în acord cu raportul întocmit în cauză, că recursul declarat este admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixând termen pentru judecata pe fond a acestuia.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând cauza prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat, nefiind identificate argumente pentru reformarea sentinței, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Recurenta-reclamantă a suspus controlului instanței de contencios administrativ, în temeiul disp.art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 9/16.01.2013, prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA86606/19.11.2012 aferentă proiectului cod SMIS 12903, cu titlul „Reabilitare, modernizare și extindere clădiri în vederea amenajării unui centru de reintegrare socială”, ca nefondată. Neregulile reținute de echipa de control din cadrul autorității pârâte, cu privire la contractul de lucrări nr. 140984/10.06.2011 către SC A. SA au fost următoarele: - Prin fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a stabilit la pct. V.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională: a) ofertantul va prezenta un contract încheiat cu un medic de medicina muncii, în copie xerox, valabil la data deschiderii ofertelor; b) pentru personalul muncitor de specialitate (...) prezentarea unei adeverințe eliberată de către I.T.M. cu cel mult 30 de zile față de data deschiderii ofertelor, din care să reiasă că personalul declarat este angajat al ofertantului. S-a reținut că autoritatea contractantă a restricționat participarea ofertanților la procedura de achiziție prin impunerea unor criterii care nu prezintă relevanță în raport cu lucrările de executat. - În caietul de sarcini s-a menționat că „În vederea asigurării protecției împotriva descărcărilor atmosferice s-a ales o instalație de paratrăsnet cu dispozitiv de amorsare (PDA) PRVECTRON 2, fabricație INDELEC Franța, în conformitate cu oferta tehnică a furnizorului”, fiind încălcate dispozițiile art. 2 alin. (1) și (2), art. 35 și art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006. - În invitația de participare nr. 293494/6.05.2011 nu au fost menționate următoarele cerințe minime de calificare: a) solicitarea ca ofertanții să prezinte un contract cu un medic de medicina muncii; b) solicitarea ca ofertanții să prezinte pentru personalul muncitor de specialitate a unei adeverințe eliberate de I.T.M., încălcându-se astfel disp. art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Pentru abaterile constatate a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. 140984/10.06.2011, în sumă de 59.569,40 lei și de 14.296,66 TVA, cu mențiunea că pentru ultima abatere nu a fost aplicată o sancțiune, apreciindu-se că este vorba de nepublicarea unor cerințe considerate nelegale, ce au fost sancționate odată. Instanța de fond a respins acțiunea ca neîntemeiată, soluția fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, întrucât în motivarea cererii de chemare în judecată nu pot fi identificate argumente rezonabile care să fundamenteze concluzia că neregulile reținute în nota de constatare nu se confirmă. Din perspectiva derulării procedurii de achiziție, pentru atribuirea contractului de lucrări nr. 140984/1.06.2011, autoritatea contractantă a ales procedura - cerere de ofertă, inițiată prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr. 3494/6.05.2011. Prin fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a stabilit la pct. V.4 - Capacitatea tehnică și/ sau profesională: a) ofertantul va prezenta un contract încheiat cu un medic de medicina muncii, în copie xerox, valabil la data deschiderii ofertei; b) pentru personalul muncitor de specialitate (...) prezentarea unei adeverințe eliberată de către I.T.M. cu cel mult 30 de zile față de data deschiderii ofertelor, din care să reiasă că personalul declarat este angajat al ofertantului. Potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, criterii ce trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului. În raport de obiectul achiziției - lucrări de reabilitare și modernizare a unui centru de asistență socială, cerința încheierii unui contract cu un medic de medicina muncii este disproporționată și nejustificată. De asemenea, cerința potrivit căreia personalul de specialitate trebuie să fie angajat al ofertantului este restrictivă, întrucât disp. art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd ca autoritatea contractantă, în scopul verificării competenței tehnice și/sau profesionale poate solicita informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate. Impunerea exigenței angajării personalului la data depunerii ofertelor este excesivă și de natură a restricționa participarea ofertanților care nu dispun de personal propriu de specialitate, dar care ar putea încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcții. Referitor la cea de-a doua neregulă identificată, anume că în caietul de sarcini se face o mențiune expresă a unei mărci de fabricație, fără a se utiliza sintagma „sau echivalent”, concluzia autorității pârâte în sensul că a fost favorizat un anumit operator economic și un anumit produs, este corectă. Au fost încălcate în acest fel, dispozițiile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, care interzic „definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Alin. (2) prin derogare de la prevederile alin. (1): „se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o astfel de descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea „sau echivalent”. Apărarea recurentei-reclamante, în sensul că Biroul de Achiziții Publice din cadrul Primăriei Municipiului Oradea s-a pronunțat asupra acestei probleme, apreciind că mențiunea mărcii de fabricație s-a făcut în conformitate cu propunerea proiectantului, probabil ca urmare a analizării ofertei tehnice a unui furnizor sau chiar a producătorului, nu poate fi primită, întrucât nu exonerează autoritatea contractantă de obligația menționării „sau echivalent”, conform dispozițiilor legale. Pentru toate aceste considerente, reținând că actele administrative atacate, sunt legale și temeinice, în cauză fiind întrunite cerințele art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru abaterile constatate, Înalta Curte, în temeiul disp. art. 496 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat.