ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2938/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Oradea, sub nr. 347/35/2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice- Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene-Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli -POR, a solicitat instanței să dispună anularea Deciziei nr. 20 din 23 mai 2013 emisă de pârât în soluționarea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 14 februarie 2013, în sensul exonerării reclamantei de la plata corecțiilor financiare stabilite.

Prin aceeași acțiune s-a solicitat obligarea pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice la restituirea sumei de 173.996,36 RON, reprezentând valoarea corecției financiare stabilite prin aplicarea procentului de 5% din valoarea contractului de executare lucrări din 7 octombrie 2010, respectiv 10% din valoarea contractului de servicii SF din 30 iunie 2008.

Prin Sentința civilă nr. 212 din 10 decembrie 2013 a Curții de Apel Oradea s-a dispus declinarea de competență a soluționării cauzei în favoarea Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal iar ulterior prin Sentința civilă nr. 576 din 19 februarie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost admisă excepția de necompetență materială, cauza fiind declinată în favoarea Curții de Apel Oradea, cu consecința constatării conflictului negativ de competență.

Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, prin Decizia nr. 3055 din 26 iulie 2014 a stabilit competența de soluționare a cauzei privind pe reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice- Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene-Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli -POR în favoarea Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, cauza fiind înregistrată pe rolul Curții de Apel Oradea sub nr. 129/35/2015.

Hotărârea instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 112 din 30 iunie 2015 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene-Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli -POR, privind anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 23 mai 2013 precum și a Deciziei nr. 20 din 18 martie 2014, de soluționare a contestației.

În motivarea sentinței, instanța a reținut, în esență, că actele contestate sunt legale, având în vedere neregulile reținute cu privire la contractul de execuție lucrări din 7 octombrie 2010 și contractul de servicii SF din 30 iunie 2008, corecțiile aplicate de 5%, respectiv 10% fiind sancțiuni legale în raport de neregulile reținute ce rezultă din probatoriul administrat.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva Sentinței civile nr. 112/CA/2015 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, pronunțată în Dosarul nr. x/2015, a declarat recurs, reclamantul Municipiul Oradea reprezentant de Primar, prin care a solicitat, admiterea recursului, casarea sentinței și rejudecând, să se admită acțiunea cu consecința anulării Deciziei nr. 20 din 23 mai 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 14 februarie 2013 privind proiectul cod SMIS 5274 "Reabilitare, modernizare, extindere și dotări la Școala cu clasele I - VIII Avram Iancu Oradea".

În dezvoltarea motivelor de recurs, întemeiate, formal, pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a reluat situația de fapt reținută prin actele contestate, respectiv Decizia nr. 20 din 23 mai 2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 14 februarie 2013, concluzionând că atât contractul de execuție din 7 octombrie 2010 cât și contractul de servicii SF din 30 iunie 2008 s-au desfășurat cu respectarea dispozițiilor legale.

Astfel, Contractul de execuție lucrări din 7 octombrie 2010, încheiat între UAT Municipiul Oradea și S.C. A. S.R.L., a fost rezultatul procedurii de achiziție publică din cadrul proiectului "Reabilitare, modernizare, extindere și dotări la școala generală cu clasele I - VIII Avram Iancu Oradea".

Dată fiind utilitatea imobilului ce a făcut obiectul contractului precum și perioada de implementare, criteriile de calificare solicitate vizând capacitatea economică și financiară, sunt proporționale și totodată menționate în anunțul de participare.

Coroborând dispozițiile art. 44 alin. (2) cu dispozițiile art. 47 din Directiva 2004/18, rezultă că autoritatea contractantă poate solicita ofertanților îndeplinirea unor condiții minime, vizând capacitatea economico financiară, cerințele impuse nefiind restrictive de natură a încălca principiul ce guvernează legislația comunitară.

Solicitarea vizând capacitatea economică și financiară a ofertanților are un caracter preventiv și pe deplin justificat în raport de complexitatea contractului.

Nici criteriul privind capacitatea tehnică și/sau profesională nu poate fi restrictiv în raport de dispozițiile art. 48 din Directiva 2004/18/CE, din care rezultă că autoritatea contractantă poate solicita candidaților și ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacitate tehnică și profesională, cu condiția ca acestea să fie proporționale cu obiectul contractului.

Această cerință reprezintă o măsură de asigurare a autorității contractante că operatorul economic nu se află în imposibilitatea de a executa lucrările.

În ceea ce privește solicitarea ca operatorul economic să nu subcontracteze mai mult de 30% din valoarea lucrărilor, s-a avut în vedere dispozițiile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 precum și Hotărârea CJUE nr. 314/01, Siemens și ARGE Telekom.

De asemenea, nici măsurile impuse în Procedura de achiziție publică aferentă contractului de servicii din 30 iunie 2008, nu sunt restrictive, autoritatea contractantă urmărind ca operatorul economic să nu se afle în situația de a nu putea presta serviciile ce fac obiectul achiziției.

Cu privire la punctajul tehnic, se menționează că a fost prezentată o singură ofertă ce nu a avut influență asupra procedurii de atribuire a contractului, criteriul prevăzut în nota justificativă privind obligarea stabilirii valorii estimate, alegerea procedurii, stabilirea criteriului de adjudecare și a condițiilor de calificare, a avut drept scop asigurarea unor servicii de bună calitate.

Referitor la nerespectarea principiului egalității, recurentul arată că s-a aplicat de autoritatea de control o dublă sancțiune, măsură ce încalcă dispozițiile legale.

Apărările formulate în cauză

Intimata a formulat întâmpinare, prin care solicită, în esență, respingerea recursului ca nefondat pentru aceleași argumente expuse și în primul ciclu procesual.

Actele contestate sunt legale, cerințele impuse de autoritatea contractantă au fost restrictive, astfel că introducerea unor cerințe prin care se limitează participarea ofertanților, reprezintă neregulă în sensul legislației naționale și comunitare.

Cu privire la susținerea recurentului privind dubla impunere (critică invocată pentru prima dată în recurs, cu încălcarea dispozițiilor legale), se arată că nu poate fi reținută, având în vedere că prin Nota de constatare din 14 februarie 2013 s-au aplicat corecțiile de 5% și 10% pentru neregulile descrise iar prin procesul-verbal din 14 februarie 2009 s-a constatat că valoarea estimată a contractului de lucrări din 30 iunie 2008 a fost depășită, beneficiarul urmând să suporte din bugetul local diferența ce depășește valoarea estimată.

Procedura de filtru a recursului

În procedura de filtru a recursului, reglementată de dispozițiile art. 493 C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, raport ce a fost comunicat părților.

Prin încheierea de ședință din data de 23 mai 2017, instanța a admis în principiu recursul declarat de recurentul Municipiul Oradea, părțile fiind citate în ședință publică, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Hotărârea instanței de recurs

Analizând sentința recurată în limita criticilor formulate, a apărărilor invocate, a probatoriului administrat în cauză ținând cont de dispozițiile legale incidente, se constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente.

Recurentul-reclamant a fost beneficiarul Contractului de finanțare din 4 mai 2010 cod SMIS 5274 "Reabilitare, modernizare, extindere și dotări la școala generală cu clasele I - VIII Avram Iancu Oradea", proiect finanțat prin POR 2007 - 2013, Axa prioritară 3 "Îmbunătățirea infrastructurii sociale" Domeniul major de intervenție 3.4.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 14 februarie 2013 privind proiectul cod SMIS 5274, cu titlu "Reabilitare, modernizare, extindere și dotări la școala generală cu clasele I - VIII Avram Iancu Oradea", întocmită de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - au fost identificate nereguli privitor la contractul din 7 octombrie 2010 și a contractului de servicii din 30 iunie 2008 pentru care au fost aplicate corecții financiare de 5% și 10%.

Împotriva Notei de constatare menționate mai sus, a formulat contestație recurentul-reclamant, contestație ce a fost respinsă prin Decizia nr. 20 din 23 mai 2013.

Reclamantul Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea a investit instanța de contencios administrativ și fiscal să verifice legalitatea celor două acte, apreciind, în esență, că măsurile dispuse prin actele contestate sunt nelegale, deoarece cerințele minime de calificare impuse cu privire la atribuirea celor două contracte, sunt legale.

Instanța de fond a respins acțiunea formulată de reclamant, prezentând pe larg situația de fapt și dispozițiile legale incidente în raport de care a concluzionat în sensul respingerii acțiunii.

Prin recursul declarat, recurentul a invocat formal dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., reluând situația de fapt prezentată prin cererea de chemare în judecată, fără a arăta care sunt motivele de nelegalitate ale sentinței recurate din perspectiva dispozițiilor legale evocate, instanța de recurs urmând a verifica sentința în limita argumentelor expuse de recurent cu respectarea dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004.

Astfel, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, reprezintă o neregulă, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu legislația națională și comunitară precum și cu prevederile contractelor ori a unor angajamente legal încheiate, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competență în gestionarea fondurilor europene care a cauzat sau poate cauza un prejudiciu bugetului UE.

Potrivit art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006 "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică prin introducerea unor criterii minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport de natura și complexitatea contractului de achiziția publică ce urmează a fi atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică."

Recurentul -reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat, pentru contractul de execuție lucrări din 7 octombrie 2010, cerințe de calificare restrictive privind "profilul operațional pozitiv pe anul 2009" limitând astfel accesul potențialilor ofertanți, limite nerelevante în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică în discuție, capacitatea economică a ofertanților de a îndeplini contractul nefiind esențială în faza de atribuire a contractului prin limitele impuse încălcându-se dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 raportat la art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006.

La atribuirea aceluiași contract, recurentul-reclamant a stabilit în cadrul criteriilor de calificare privind capacitatea tehnică că nu se acceptă contracte obținute prin subcontractare, iar procentul subcontractărilor nu poate fi mai mult de 30% din valoarea contractului fără a arătat care sunt motivele unei astfel de cerințe de excepție, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care conferă dreptul ofertantului de a subcontracta o parte din lucrări, raportat la dispozițiile art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cerința minimă privind capacitatea tehnică și profesională ce vizează experiența similară trebuie raportată la dispozițiile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

În raport de situația factuală expusă, rezultă că instanța de fond a interpretat și aplicat corect dispozițiile legale incidente cu referire la cerințele restrictive impuse în cadrul fișei de date a achiziției a Contractului de execuție lucrări din 7 octombrie 2010, criteriu restrictiv vizând: 1-situația economico financiară; 2 - capacitatea tehnică și/sau profesională (nu se acceptă contracte obținute prin subcontractare); 3 - informații privind subcontractanții (nu poate fi subcontractat mai mult de 30% din valoarea contractului).

Cu privire la contractul de servicii SF din 30 iunie 2008, instanța de fond a prezentat pe larg motivele de fapt și drept avute în vedere, motive însușite în tot de instanța de recurs în raport de dispozițiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și dispozițiile art. 176 din același act normativ, prin cerințele minime de calificare solicitate de autoritatea contractantă din Fișa de date a achiziției impunându-se criterii de selecție restrictive, impunerea sursei de finanțare limitând accesul potențialilor ofertanți care au executat contracte în domeniu dar care nu au fost finanțate din fonduri structurale nerambursabile.

Corect au fost interpretate și dispozițiile art. 14 din H.G. nr. 925/2006 în raport de factorul de evaluare "soluția tehnică propusă - 25 puncte" în condițiile în care prin Fișa de date nu a fost detaliat punctajul tehnic pentru a se putea verifica modul de punctare, iar în lipsa unei modalități obiective de departajare, în mod corect s-a concluzionat că se încalcă principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la art. 199 din același act normativ și art. 14 din H.G. nr. 925/2006.

Ultima susținere a recurentei, invocată direct în recurs cu încălcarea dispozițiilor art. 494 raportat la art. 487(2) C. proc. civ., în sensul că pentru contractul de servicii din 30 iunie 2008 a fost aplicată o dublă sancțiune pentru aceeași faptă, nu poate fi reținută având în vedere că prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 14 februarie 2009 neregula reținută a vizat depășirea valorii estimate a contractului de lucrări, beneficiarul urmând să suporte depășirea valorii estimate, sancțiunile aplicate prin actele contestate în prezenta cauză vizând fapte diferite.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea prin Primar împotriva Sentinței nr. 112/CA - P.I. din data de 30 iunie 2015 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea prin Primar împotriva Sentinței nr. 112/CA - P.I. din data de 30 iunie 2015 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 11 octombrie 2017.

Procesat de GGC - MM