ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2577/2020

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 27 februarie 2017, pe rolul Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat:

(i) anularea Deciziei nr. 87317/28.10.2016 privind soluționarea contestației administrative, precum și anularea Notei de constatare nr. x/12.09.2016, prin care s-au constatat nereguli cu privire la Contractul de servicii nr. x/03.11.2011 - "Asistență tehnică pentru managementul proiectului - CS1", din cadrul proiectului "Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul municipiului Oradea pentru perioada 2009-2028 în scopul conformării la legislația de mediu și creșterii eficienței economice" cod SMIS 17103, prin care s-a aplicat corecția financiară de 530.824,90 RON, reprezentând 10% din valoarea contractului;

(ii) exonerarea reclamantei de la plata corecției financiare;

(iii) obligarea pârâtului la restituirea sumelor reținute din cererile de rambursare/cererile de plată achitate de reclamantă;

(iv) în subsidiar, constatarea gravității scăzute a neregulilor constatate și reducerea cotei corecțiilor financiare de la 10% la 5%, potrivit H.G. nr. 519/2014.

Prin sentința civilă nr. 154/CA/2017- P.I. din 09 noiembrie 2017, Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a dispus următoarele:

- a admis, în parte, acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene);

- a anulat Decizia nr. 87317/28.10.2016 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.09.2016, emise de pârât;

- a exonerat reclamanta de la plata sumei de 203.016,72 RON, reprezentând corecție financiară aplicată prin actul administrativ anulat;

- a respins, ca neîntemeiate, restul pretențiilor formulate.

Împotriva sentinței civile nr. 154/CA/2017- P.I. din 09 noiembrie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, au declarat recurs atât reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea, cât și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene).

3.1. Prin recursul întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea a solicitat admiterea recursului, casarea, în parte, a sentinței recurate și în rejudecare, admiterea în tot a cererii de chemare în judecată.

Recurenta-reclamantă a criticat soluția pronunțată de prima instanță cu privire la respingerea cererii de restituire a sumelor reprezentând corecție financiară, susținând a fi greșit considerentul instanței de fond vizând neachitarea sumei de 203.016,72 RON. A susținut reclamanta că suma reprezentând corecție bugetară a fost achitată conform înscrisurilor anexate cererii de recurs, prin rețineri din cererea de rambursare nr. x/27.02.2015 în sumă de 49.238,03 RON și TVA de 12.439,0 RON, precum și prin plăți efectuate în urma instituirii unei creanțe bugetare, conform notificării beneficiarului nr. 76930/12.09.2017, în sumă de 203.016,72 RON. În consecință, reclamanta a achitat, prin plăți sau rețineri din cererile de rambursare, suma de 264.693,83 RON.

3.2. Prin recursul întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., pârâtul a susținut că hotărârea primei instanțe nesocotește prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din același act normativ, întrucât aceasta și-a însușit în totalitate criticile de nelegalitate formulate de reclamantă, fără a analiza punctual apărările invocate de pârât și fără a prezenta argumentele pentru care aceste apărări au fost respinse.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a considerat că prima instanță a reținut greșit că reclamanta a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, motivând corespunzător, prin Nota justificativă nr. x/06.05.2011, cerințele tehnice impuse ofertanților.

Astfel, în privința experienței similare în dovedirea capacității tehnice sau profesionale, reclamanta a solicitat prezentarea, pentru cei trei experți principali, a dovezilor privind derularea unor contracte anterioare de același nivel valoric cu cel licitat, precum și experiență în implementarea proiectelor co-finanțate din fondurile UE/instituțiilor financiare internaționale. A învederat recurentul-pârât că, în raport de dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune ofertanților un număr minim de contracte ce trebuie realizate în domeniul contractat și cu o anumită valoare, putând solicita doar prezentarea unei liste de lucrări prestate, fără să adauge alte criterii sau cerințe care să denatureze libera concurență sau să limiteze accesul la procedura de achiziție publică.

În cauză, a arătat recurentul-pârât, neregula constă și în impunerea condiției ca operatorul ofertant să fi avut anterior un contract de consultanță de management la un proiect similar, finanțat din fonduri europene, ceea ce constituie o cerință restrictivă.

Instanța de fond a apreciat în mod greșit, în opinia recurentului, că cerința îndeplinirii experienței similare în contracte de același nivel valoric cu cel licitat, finanțate din fonduri europene, respectă dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/206, raportat la amploarea proiectului, care este finanțat din fonduri europene. În esență, pârâtul a susținut că nu este relevantă participarea celor trei experți la proiecte similare finanțate dintr-o anumită sursă, întrucât capacitatea profesională nu poate fi influențată de sursa finanțării, iar prin impunerea acestei cerințe, reclamanta a limitat accesul la procedură al ofertanților care au realizat servicii de consultanță în cadrul unor proiecte finanțate din alte surse decât bugetul Uniunii Europene.

În ceea ce privește cerința ca experții să fi participat la minim un proiect de asistență tehnică în managementul implementării proiectelor de investiții pentru domeniul energetic, recurentul-pârât apreciază a fi fost încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita informații doar cu privire la studiile, pregătirea și calificarea personalului, astfel încât cerința înscrisă în fișa de date a achiziției excede cadrului legal și nu a fost corespunzător argumentată prin nota justificativă.

4.1. Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 16 februarie 2018, recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea a solicitat respingerea, ca nefondat, a recursului declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

4.2. Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 22 februarie 2018, recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene (în calitate de succesor în drepturi al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene) a invocat excepția nulității recursului declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Potrivit dispozițiilor art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 1/2018 și art. 1 din H.G. nr. 52/2018, calitatea de recurent-pârât s-a transmis, ulterior declarării căii de atac, de la Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene la Ministerul Fondurilor Europene, în urma reorganizării legislative a autorităților ministeriale, sens în care a fost rectificat citativul cauzei.

II. Soluția instanței de recurs

II.1. Referitor la excepția nulității recursului declarat de reclamantă, invocată de recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene

Examinând criticile expuse de reclamantă prin cererea de recurs, Înalta Curte constată că, deși privesc un singur aspect de pretinsă nelegalitate a sentinței recurate, acestea se subsumează cazului de casare invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând greșita aplicare a legii în ceea ce privește capătul de cerere prin care se solicită restituirea sumelor achitate de reclamantă în contul corecției financiare.

Prin urmare, excepția nulității recursului va fi respinsă, ca neîntemeiată.

II.2. Analizând actele și lucrările dosarului, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene este fondat, în următoarele limite și pentru considerentele ce se succed, iar recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea este nefondat, urmând a fi respins, având în vedere următoarele:

II.1. Referitor la recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene

În ceea ce privește criticile întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte le va respinge, ca nefondate, constatând că sentința atacată respectă exigențele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.. Considerentele hotărârii demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat argumentele expuse de părți, precum și elementele de fapt și de drept ale cauzei, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri și a explicat raționamentul pe baza căruia a reținut că cererea cu soluționarea căreia a fost învestit, este întemeiată în parte.

Împrejurarea că argumentele expuse în considerentele sentinței recurate corespund, parțial, poziției procesuale exprimate de reclamantă, nu reprezintă o necercetare a cauzei în sensul neprezentării argumentelor proprii instanței și a neanalizării apărărilor recurentului-pârât, în condițiile în care argumentele proprii judecătorului pot fi decelate cu ușurință din lecturarea hotărârii, iar din considerentele sentinței reiese că au fost avute în vedere apărările formulate de pârât.

Totodată, instanța de control judiciar reține că hotărârea nu trebuie să cuprindă un răspuns exhaustiv dat fiecărei susțineri formulate de părțile în proces, fiind suficient a se răspunde argumentelor fundamentale, de natură a susține soluția pronunțată în cauză.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte va respinge, ca nefondat, motivul de recurs întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În ceea ce privește criticile întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte le constată parțial fondate, în raport de actele administrative care fac obiectul cererii în anulare și de natura neregulilor constatate.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.09.2016, pârâtul Ministerul Fondurilor Europene a reținut existența unor nereguli constând în solicitarea, în Anunțul de participare nr. 124.194/21.06.2011 și în Fișa de date a achiziției, a unor cerințe minime obligatorii de calificare pentru demonstrarea experienței profesionale anterioare a experților cheie, apreciate de pârât a avea caracter restrictiv și nume:

- pentru expertul principal 1 - lider de echipă, s-a solicitat dovedirea participării ca lider/lider adjunct de echipă la minim un proiect de asistență tehnică în managementul proiectelor de investiții în care a îndeplinit rolul de Manager/Coordonator/Adjunct de proiect, cu o valoare cel puțin egală cu valoarea estimată a contractului, respectiv 8.040.413 RON;

- pentru expertul principal 3 - expert financiar, s-a solicitat dovedirea participării ca expert financiar la minim un proiect de asistență tehnică în managementul proiectelor de investiții (contract finalizat), cu o valoare cel puțin egală cu valoarea estimată a contractului;

- pentru expertul principal 4 - expert achiziții, s-a solicitat dovedirea experienței în implementarea proiectelor co-finanțate din fonduri UE sau de instituții de finanțare internaționale.

În esență, pârâtul a apreciat că cerințele restrictive constă în solicitarea dovedirii experienței similare în contracte de același nivel valoric cu cel licitat și în dovedirea experienței în implemenetarea proiectelor finanțate din fondurile UE sau ale instituțiilor de finanțare internaționale. Stabilirea caracterului restrictiv sau nerestrictiv al acestor cerințe reprezintă chestiunea litigioasă dedusă judecății, asupra cărora părțile au prezentat puncte de vedere argumentate și pe care instanța de fond a analizat-o prin sentința recurată.

În acest context, Înalta Curte constată că motivele recursului declarat de Ministerul Fondurilor Europene sunt, parțial, străine de cauza pendinte. Astfel, deși a prezentat argumente care se circumscriu neregulilor reținute prin actul de control, pârâtul a susținut și argumente referitoare la o presupusă neregulă vizând solicitarea dovedirii experienței similare a experților cheie în contracte de management a proiectelor de investiții în domeniul energetic. Or, prin nota de constatare nu s-a reținut o astfel de neregulă în sarcina reclamantei, cerința dovedirii experienței similare fiind considerată nelegală din punct de vedere al impunerii valorii contractelor anterior derulate și a sursei de finanțare a acestora, iar nu din perspectiva domeniului de activitate în care au fost încheiate.

Prin urmare, Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile anterior menționate, circumscrise unei nereguli care nu face obiectul analizei în prezenta cauză.

Referitor la neregulile reținute prin nota de constatare dedusă judecății, Înalta Curte constată a fi întemeiate susținerile pârâtului din cuprinsul cererii de recurs, instanța de fond realizând o greșită analiză a motivelor de nulitate susținute de reclamantă, prin raportare la dispozițiile legale incidente.

În ceea ce privește prima neregulă, și anume impunerea cerinței dovedirii experienței similare a expertului principal 1 și a expertului principal 3 prin raportare la minim un contract derulat anterior, cu o valoare cel puțin egală cu valoarea estimată a contractului, instanța de fond a reținut, în esență, că o astfel de cerință nu este interzisă de lege, ci chiar este permisă, conform art. 8 alin. (1) lit. b) și art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2016, art. 6 din Instrucțiunile ANAP nr. 2/2016 și Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, atât timp cât valoarea proiectului anterior este situată sub nivelul valoric al contractului licitat.

Înalta Curte reține a fi corectă redarea textelor de lege de către instanța de fond, însă constată că prima instanță a omis a observa că, potrivit art. 8 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are obligația, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și profesională conform art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, de a motiva aceste cerințe în cuprinsul unei note justificative. Totodată, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității în stabilirea cerințelor de calificare și selecție, aceste criterii trebuind să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului licitat.

Dispozițiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii stabilesc limitele dreptului autorității contractante de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

"a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e)"

Pentru situațiile specificate la art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare, iar potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aceste cerințe nu trebuie să conducă la limitarea accesului la procedură a agenților economici potențial ofertanți.

Condiții suplimentare privitoare la stabilirea unor criterii de selecție și calificare se regăsesc și în cuprinsul art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia:

"(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească."

Prin urmare, potrivit textului de lege anterior citat, ca în cazul oricăror cerințe excluzive, și cerința referitoare la numărul și valoarea contractelor anterior derulate trebuie să se spună condiției justificării corespunzătoare de către autoritatea contractantă, argumentul instanței de fond, referitor la inexistența unei interdicții legale, nefiind suficient în constatarea legalității specificării acestei cerințe în anunțul de participare și în fișa de date a achiziției.

În cauză, reclamanta a întocmit Nota justificativă nr. x/06.05.2011, prin care a justificat criteriile de calificare stabilite prin raportare la: asigurarea din partea autorității cocontractante că prestatorul nu se află în imposibilitate financiară, tehnică sau profesională de a presta serviciile ce face obiectul contractului; intenția autorității de a achiziționa servicii la un preț competitiv, cu respectarea principiului eficienței în utilizarea fondurilor europene, precum și a celorlalte principii prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006; intenția autorității contractante de a solicita demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui participant la procedură.

Niciunul din aceste motive nu lămurește într-un mod satisfăcător limitarea accesului la procedură a potențialilor ofertanți ai căror experți beneficiază de experiență profesională în domeniu, acumulată, însă, în derularea unor contracte de valoare inferioară celui ofertat. Întrucât cerințele de calificare sunt excluzive, autoritatea contractantă era obligată să ofere o motivare concretă, specifică, o justificare pertinentă care să probeze necesitatea și proporționalitatea cerinței. O justificare generală, superficială sau formală echivalează, în realitate, cu lipsa justificării cerinței cu caracter restrictiv, ipoteză regăsită în speța de față, unde motivele expuse de autoritatea contractantă în notă au un caracter generic, aplicabil oricărei proceduri de achiziție publică, reprezentând mai degrabă obiective generale urmărite la atribuirea și derularea contractului finanțat, iar nu justificări concrete, proprii cerinței de calificare specificate.

Nici invocarea de reclamantă, prin cererea de chemare în judecată, a complexității contractului nu este de natură a clarifica eventualul impact asupra derulării proiectului pe care l-ar putea avea experiența profesională a experților cheie în derularea unor contracte anterioare similare de o valoare mai mică decât cea care face obiectul procedurii de achiziție. Reclamanta nu a justificat legătura exclusivă care ar exista între valoarea unui proiect și complexitatea acestuia.

Prin urmare, Înalta Curte constată a fi nelegală condiționarea participării ofertanților de îndeplinirea unei cerințe tehnice/profesionale referitoare la angajarea anterioară a experților cheie în contracte de valoare cel puțin egală cu cea a contractului licitat, această cerință fiind de natură a conduce la restricționarea accesului la procedură a altor agenți economici și, pe cale de consecință, la încălcarea prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.".

Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o incorectă aplicare a legii și în privința celei de-a doua cerințe de calificare stipulate de autoritatea contractantă în documentația de atribuire, privitoare la experiența profesională a expertului principal 4 în contracte similare anterioare, finanțate din fonduri UE sau din fondurile instituțiilor financiare internaționale.

Raportat la specificul contractului de achiziție publică ce face obiectul prezentului litigiu, în cauză sunt aplicabile și dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic;"

În aplicarea acestor prevederi legale, H.G. nr. 925/2006 a prevăzut, în cuprinsul art. 8, următoarele:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Dispozițiile art. 48 alin. (2) lit. a) din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, stabilesc mijloacele de dovedire de către ofertanți a capacităților tehnice:

"(2) Capacitățile tehnice ale operatorilor economici pot fi dovedite în unul din următoarele moduri, în funcție de natura, cantitatea sau importanța și utilizarea lucrărilor, a bunurilor sau a serviciilor:

(a) (i) prezentarea listei de lucrări executate în decursul ultimilor cinci ani, însoțită de certificate de bună execuție pentru lucrările cele mai importante. Respectivele certificate indică valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate conform regulilor profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit; dacă este cazul, autoritatea competentă trimite certificatele direct autorității contractante; (ii) prezentarea unei liste a principalelor livrări sau a principalelor servicii efectuate în decursul ultimilor trei ani, indicând valoarea, data și beneficiarii publici sau privați.

Livrările sau prestările de servicii pot fi dovedite:

- dacă beneficiarul a fost o autoritate contractantă, prin certificate emise sau contrasemnate de autoritatea competentă,

- dacă beneficiarul a fost un achizitor privat, prin certificarea din partea achizitorului sau, în lipsa acesteia, printr-o declarație a operatorului economic".

În raport de textele de lege antecitate, Înalta Curte constată că nici în legislația națională și nici în legislația europeană nu este specificat un criteriu de selecție și calificare privitor la derularea anterioară a unui contract finanțat din fonduri europene sau din fondurile altor instituții financiare internaționale. Contractele anterioare duse la îndeplinire de agentul economic ofertant sunt relevante doar din punct de vedere al naturii, valorii, perioadei, locului de execuție a lucrărilor sau prestării de servicii, nu din punct de vedere al surselor de finanțare ale acestora sau al identității beneficiarului lucrărilor ori prestărilor de servicii.

Stipularea unor cerințe de calificare referitoare la experiența contractuală/profesională anterioară în derularea unor contracte finanțate din fonduri europene sau din fondurile altor instituții financiare internaționale, ar putea fi acceptată ca o măsură legală și proporțională doar în măsura în care natura și complexitatea contractului ar impune o astfel de experiență specifică.

Însă, Înalta Curte constată că, din actele depuse la dosarul cauzei, nu rezultă că activitățile de consultanță și management ce fac obiectul contractului de servicii ar impune, cu necesitate, ca expertul în achiziții al ofertantului să fi derulat, anterior, un contract de achiziție publică finanțat din fonduri europene.

În egală măsură, prin sintagma "complexitatea contractului de achiziție publică", cuprinsă în conținutul art. 8 din H.G. nr. 925/2006, nu trebuie înțeles că gradul de complexitate este dat de sursa finanțării, respectiv fonduri europene. Complexitatea unui contract se raportează la aspecte precum natura lucrărilor/serviciilor sau dificultatea tehnică a realizării/prestării acestora, și nu la fondurile bănești din care sunt plătite.

Experiența contractuală/profesională a operatorului economic poate fi probată prin prezentarea de dovezi cu privire la efectuarea unor lucrări/prestarea unor servicii anterioare, similare din punct de vedere al naturii, perioadei de execuție, locului de execuție sau problemelor de ordin tehnic cu prezentul contract de achiziție publică. Capacitatea tehnică a operatorului economic de a finaliza, în bune condiții, lucrările contractate, nu depinde de sursele din care au fost finanțate acestea, respectiv fonduri europene sau fonduri private, ori chiar fonduri publice, dar provenind din alte surse bugetare decât fondurile europene.

Similar primei nereguli reținute în sarcina reclamantei, și în acest caz reclamanta nu a oferit o motivare pertinentă, temeinică, cu privire la necesitatea ca experții ofertanții să fi desfășurat, anterior, un contract finanțat din fonduri europene, astfel încât stipularea cerinței s-a realizat fără o justificare clară și concretă, printr-o redactare cu caracter general, nefiind respectate dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Deși dreptul de apreciere al autorității contractante în stabilirea unor criterii de selecție și calificare, prin raportare la specificul și complexitatea contractului de achiziție publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispozițiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, dar și prin dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, trebuie avute în vedere și dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, care definesc sintagma "exces de putere" ca reprezentând "exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor."

În cauza de față, Înalta Curte constată că dreptul intimatei-reclamante de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică, a fost exercitat cu depășirea limitelor legale, ceea ce a condus la restricționarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziție publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenția autorităților cu atribuții de control în domeniu. O altfel de interpretare ar conduce la recunoașterea unui drept absolut în favoarea autorității publice și la o imposibilitate a cenzurării acestui drept, caz în care dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora ar rămâne fără efect.

Având în vedere aceste aspecte, Înalta Curte apreciază că instanța de fond nu a făcut o analiză temeinică a cerințelor de calificare restrictive, prevăzute de autoritatea contractantă în documentația de atribuire, aplicând și interpretând în mod greșit prevederile legale incidente în cauză, astfel încât recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene este fondat, aspect de natură a atrage casarea hotărârii de fond și reformarea soluției primei instanțe. Impunerea unor cerințe ca cele anterior examinate, referitoare la capacitatea tehnică a ofertanților, reprezintă o împrejurare de natură a crea un dezavantaj pentru operatorii economici care ar fi putut prezenta contracte cu surse de finanțare diferite de cele solicitate expres de autoritatea contractantă, fapt ce determină încălcarea principiilor reglementate de art. 2 alin. (2) lit. a), b) și e) din O.U.G. nr. 34/2006, privind nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea în stabilirea cerințelor minime solicitate potențialilor ofertanți.

Pe cale de consecință, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința recurată și, procedând la rejudecarea cauzei, va constata legalitatea actelor administrative atacate pentru considerentele expuse anterior, precum și netemeinicia cererii de chemare în judecată, pe care o va respinge în integralitate.

Se va avea în vedere că, prin cererea de chemare în judecată, reclamanta a formulat și un petit subsidiar, prin care a solicitat reducerea corecției financiare aplicate, de la 10% la 5%, invocând generic dispozițiile H.G. nr. 519/2014, fără a specifica articolul din acest act normativ pe care se întemeiază cererea de reducere a corecției financiare și fără a motiva în vreun fel lipsa de proporționalitate a măsurii. În consecință, în lipsa motivării în fapt și în drept, va fi respins, ca neîntemeiat și petitul subsidiar al cererii.

II.2. Referitor la recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea

Calea de atac declarată de reclamantă a privit doar soluția de respingere a cererii de restituire a sumelor reținute/achitate în contul creanței bugetare constatate prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.09.2016.

În condițiile în care, admițând recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Înalta Curte a procedat la rejudecarea cauzei și la respingerea cererii de anulare a actelor administrative contestate, recursul declarat de reclamantă va fi respins, întrucât privește modul de soluționare a cererii accesorii de restituire a sumelor reținute/achitate în contul creanței bugetare. Cum petitul principal a fost respins, ca neîntemeiat, această soluție se răsfrânge și asupra cererii accesorii de restituire a sumelor deja achitate, inclusiv asupra căii de atac declarate cu privire la aceasta.

Pentru aceste considerente, constatând că este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, va casa sentința atacată și, în rejudecare, va respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea.

Totodată, Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului declarat de reclamantă și, corelativ admiterii recursului declarat de pârât, va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea împotriva sentinței civile nr. 154/CA/2017- P.I. din 09 noiembrie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului declarant de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea, ca neîntemeiată.

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea împotriva sentinței civile nr. 154/CA/2017- P.I. din 09 noiembrie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva aceleiași sentințe.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 iunie 2020.