ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 582/2020

Ședința publică din data de 5 februarie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Potrivit art. 499 teza I C. proc. civ.., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanței de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate și analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins.".

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal la data 27 aprilie 2017, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea reprezentată prin Primarul Municipiului Oradea a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene ca prin hotărârea ce se va pronunța în cauză să se dispună în principal, admiterea acțiunii și anularea Deciziei nr. 389/31.10.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, și anume să de dispună anularea titlului de creanță intitulat Notă de Neconformitate nr. x/23.08.2016, înregistrată la Municipiul Oradea sub nr. 247687 la data de 02.09.2016, privind Contractul de Finanțare cod SMIS 22178 nr. 2947/14.03.2012-" Restaurarea și refuncționalizarea Corpurilor B,C,D și E din Cetatea Oradea în vederea demarării celei de a II-a etape"., cu consecința restituirii sumei reținute; în subsidiar, reducerea corecției de 100% la 5% din suma de 153.770,57 RON, reprezentând creanța bugetară rezultată din aplicarea corecției financiare.

Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 128/CA/2017-P.I. din 10 octombrie 2017, a admis acțiunea formulată de reclamanta UAT MUNICIPIUL ORADEA reprezentantă prin Primarul Municipiului Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României - Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, și, în consecință, a dispus anularea Deciziei nr. 389/31.10.2016 și a Notei de Neconformitate nr. x/23.08.2016 emise de pârât, cu consecința restituirii sumei reținute.

Împotriva acestei hotărâri a promovat recurs pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice), în condițiile art. 493 C. proc. civ.

După prezentarea detaliată a contextului raportului juridic litigios, prin argumentele prezentate în susținerea motivelor de nelegalitate, în contextul reiterării succinte a situației de fapt generatoare a prezentului litigiu, recurenta a făcut trimitere la normele de drept prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Subsumat motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-pârât a susținut că hotărârea instanței de fond este o consecință a aplicării greșite a normelor de drept material, respectiv dispozițiile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât lucrările suplimentare trebuiau să fie similare celor prevăzute în contractul inițial și conform cu cerințele prevăzute în caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contact.

În acest sens a arătat că, după demararea lucrărilor prevăzute prin contractul de execuție lucrări nr. x/03.06.2013, UAT Mun. Oradea (în calitate de autoritate contractantă) a constatat necesitatea achiziționării unor lucrări noi (suplimentare), sens în care a inițiat "procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare", pentru achiziționarea lucrărilor suplimentare (similare) la contractul de execuție lucrări inițial, în baza prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

În cazul de față, din analiza documentelor aflate la dosarul achiziției a rezultat că lucrările suplimentare nu au fost avute în vedere la întocmirea documentației de atribuire a contractului inițial de lucrări, ci s-au datorat unor constatări ulterioare.

Astfel, potrivit Notei justificative nr. x/05.11.2013 privind unele măsuri necesare în timpul lucrărilor la obiectivul din proiectul cod SMIS 22178, autoritatea contractantă a apreciat că sunt îndeplinite condițiile impuse la art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că în timpul derulării lucrărilor de consolidare la corpul E s-a constatat că în perioada scursă între anul 2009, anul întocmirii documentației tehnico-economice (DAU și PT și implicit a efectuării expertizei tehnice) și demararea lucrărilor, anul 2013, procesul de degradare și avariere a elementelor structurale a continuat. Pentru punerea în siguranță a construcției s-a impus revizuirea proiectului, identificarea avariilor produse și a intervențiilor necesare.

Cauzele care au condus la continuarea procesului de degradare și avariere a construcției sunt în principal degradarea accentuată a învelitorii și a structurii șarpantei.

Susține recurentul în continuare că proiectul 15778/73290/2009 revizuit în august 2013, a fost analizat si aprobat de către finanțator A. în luna octombrie 2013, lucrările de consolidare cuprinse în acest proiect fiind încadrate în categoria cheltuielilor eligibile. Valoarea estimativă a cestor lucrări este de 135.719 RON fără TVA.

În data de 07.11.2013, a fost întocmită nota justificativă nr. x privind selectarea procedurii "procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare" pentru achiziționarea lucrărilor suplimentare (similare) la contractul nr. x/03.06.2013, cu o valoare estimată de 135.719 RON fără TVA.

Din analiza justificărilor prezentate de intimata-reclamantă, s-a constatat că revizuirea proiectului tehnic a fost realizată după derularea procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. x/03.06.2013.

Cu alte cuvinte, contractul de lucrări inițial a fost atribuit prin procedura de licitație deschisă, iar documentația de atribuire aferentă acestei proceduri a fost întocmită luând în considerare proiectul tehnic inițial și nu proiectul tehnic revizuit, care a fost emis ulterior atribuirii contractului de lucrări nr. x/03.06.2013.

În concluzie, arată recurentul, așa cum am arătat, lucrările suplimentare au fost determinate de constatări ulterioare procedurii de atribuire a contractului inițial, constând în apariția unui proces de degradare și avariere a construcției, care nu a fost, luat în considerare în cadrul proiectului tehnic.

Așadar, chiar dacă lucrările suplimentare erau necesare (aspect pe care nu îl contestăm), acestea nu pot fi considerate în același timp ca fiind și similare celor prevăzute în contractul atribuit inițial, caracterul distinct rezultând din modificarea soluției tehice inițiale.

Contrar celor reținute de instanța de fond, recurentul a apreciat că acest aspect este deosebit de relevant în cauză, deoarece confirmă faptul că procedura de atribuire a contractului inițial nu s-a realizat în baza unui caiet de sarcini având la bază proiectul tehnic revizuit, așa cum prevede art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 (fiind obligatoriu ca lucrările să fie similare celor prevăzute în contractul inițial și conforme cu cerințele, prevăzute în caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contract).

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare în recurs, prin care, a solicitat respingerea recursului promovat de recurent și menținerea sentinței atacate ca temeinică și legală.

În esență a susținut că autoritatea, contractantă nu puatea să facă o estimare pe baza unor cantități, pe anumite categorii de lucrări, pe care să stabilească că le va suplimenta dinaintea lansării, procedurii de achiziție fără a aveala baza un raționament tehnic sau logic în acest sens.

Mai mult decât atât, niciun, act normativ în materia achizițiilor publice nu obligă autoritatea contractantă la estimarea, unor cantități de lucrări sau, categorii de lucrări pe care ar fi trebuit să le aibă în vedere pentru a le repeta în perioada de execuție.

Intimata -reclamantă a depus și concluzii scrise reinterând apărările formulate prin întâmpinare.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 19 noiembrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 5 februarie 2020,constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpine, Înalta Curte, reverificând probatoriul administrat față de conținutul prevederilor legale aplicabile, apreciază că recursul este nefondat, prin prisma motivului prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., neimpunându-se reformarea sentinței, pentru considerentele care urmează.

De asemenea, nu se învederează o altă situație de fapt, recurentul-pârât nu a prezentat probe contrare celor reținute de instanța de fond.

Totodată, analizând sentința atacată prin prisma criticilor expuse de către recurent, referitor la criticile de nelegalitate, prin prisma motivului de casare, cel reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., verificate de către instanța de control judiciar, au un caracter nefondat, în chestiunea invocată de titularul căii de atac.

Efectuând propria evaluare asupra împrejurărilor de fapt și de drept ale cauzei, Înalta Curte constată că sentința atacată reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente în cauză.

Sub acest aspect, Înalta Curte, reține din probatoriul administrat că, în urma verificării documentației aferente contractului de finanțare pentru proiectul Cod SIM 22178, cu titlul "Reabilitarea și Refuncținarea Corpurilor B, C, D și E din cetatea Oradea în vederea demarării celei de a doua etapă de reabilitate și refuncționalizare și introducerea in circuitul turistic al Cetății Oradea, centrul B.," autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene din cadrul MDRAP a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în materia achizițiilor publice și, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I lit. A) respectiv punctul 1, a fost stabilită aplicarea unei corecții financiare de 100% din valoarea contractului adițional nr. 1 la contractul de execuție lucrări nr. x/03. 06. 2013, încheiat cu Asocierea s.C. S.R.L. - lider în asociere cu D. es D. - asociat 1 si E. - asociat 2, întrucât s-a constatat "nepublicarea unui anunț de participare".

Verificările au fost finalizate cu Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 13 august 2016, înregistrată la UAT Oradea sub nr. x din 02.09. 2016.

Impotriva acestui titlul de creanță, intimata-reclamantă UAT Oradea a formulat contestație administrativă, înregistrată la sediul MDRAPFE, sub nr. 94188/03. 10. 2016, care a fost respinsă prin Decizia nr. 389/31. 10. 2016.

S-a reținut că, în vederea îndeplinirii obligațiilor prevăzute prin contractul de execuție lucrări nr. x, UAT Oradea, în calitate de autoritate contractantă, a constatat necesitatea achiziționării unei lucrări noi (suplimentare) drept pentru care a inițiat procedura de negociere fără publicitate prealabilă unui anunț de participare, pentru achiziționarea lucrărilor suplimentare la contractul de execuție inițial, în baza prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a mai argumentat în sensul că, lucrările suplimentare la contractul de execuție lucrări nr. x/03.06.2013 au fost atribuite către același contractant (SC C. S.R.L. - în calitate de executant și lider de asociere, D. - în calitate de asociat nr. 1 în calitate de executant și asociat nr. 2), la o valoare de 129.764,20 RON, fiind astfel încheiat Actul adițional nr. x/08.11.2013.

Din examinarea actelor dosarului, Înalta Curte constată, contrar autorității pârâte, că intimata-reclamantă a respectat prevederile legale aplicabile, pentru considerentele de mai jos.

Potrivit art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri:...]) atunci când, ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă își propune să achiziționeze noi lucrări, respectiv noi servicii, care sunt similare lucrărilor ori serviciilor achiziționate prin atribuirea contractului inițial și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea se face contractantului inițial, iar noile lucrări, respectiv noile servicii, constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare celor prevăzute în contractul atribuit inițial și sunt conforme cu cerințele prevăzute în caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contract;

- contractul de lucrări/servicii inițial a fost atribuit prin procedura de cerere de oferte/licitație deschisa sau restrânsă;

- valoarea estimată a contractului inițial de lucrări/servicii s-a determinat prin luarea în considerare inclusiv a lucrări lor/servicii lor similare care pot fi achiziționate ulterior;

- în anunțul de participare la procedura aplicată pentru atribuirea contractului inițial s-a precizat faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziționarea ulterioară de noi lucrări similare, respectiv noi servicii similare, de la operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câștigătoare în cadrul procedurii respective;

- autoritatea contractantă are dreptul de a aplica această procedură într-un interval care nu poate depăși 3 ani de la atribuirea contractului inițial".

Din chiar susținerile părților reiese că lucrările contractate constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare celor prevăzute în contractul atribuit inițial, iar din probele administrate nu reiese că lucrările nou contractate ar fi diferite de cele contractate inițial.

Actele adiționale au fost atribuite aceluiași contractant, iar lucrările suplimentare au fost contractate în termen de 3 ani de la atribuirea contractului inițial.

Intimata-reclamanta și-a propus achiziționarea de noi lucrări ulterior atribuirii contractului inițial, așa cum cere textul normativ citat mai sus.

În invitația de participare la procedura de atribuire a contractului inițial s-a precizat faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziționarea ulterioară de noi lucrări similare de la operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câștigătoare, aspect care rezultă din chiar decizia contestată.

În documentația de atribuire s-a precizat că valoarea maximă estimată a contractului include și valoarea lucrărilor suplimentare, valoare ce constă în diferența dintre valoarea maximă și cea minimă.

Lucrările prevăzute în actele adiționale au fost contractate în termen de 3 ani de la atribuirea contractului inițial.

În motivarea deciziei contestate, recurenta- pârâtă susține că prin încheierea actului adițional s-a realizat atribuirea unor lucrări care nu au fost precizate inițial, fără o procedură competitivă.

Curtea observă însă că tocmai acesta este rolul prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv acela de a acorda posibilitatea autorității contractante să achiziționeze noi lucrări sau servicii după atribuirea contractului inițial și deci neprevăzute în acesta, desigur cu îndeplinirea cumulativă a celorlalte condiții.

Această concluzie reiese din analiza gramaticală a textului, conform căruia "… atunci când, ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă își propune să achiziționeze noi lucrări, respectiv noi servicii, care sunt similare lucrărilor sau serviciilor achiziționate prin atribuirea contractului inițial…"

Rezultă că autoritatea contractantă are dreptul de a-și propune achiziționarea de noi lucrări sau servicii și că acest demers poate fi ulterior atribuirii contractului inițial.

Prin urmare, nu este necesar ca lucrările să fi fost prevăzute inițial, în documentația de atribuire, ele putând fi atribuite ulterior, desigur cu respectarea celorlalte cerințe legale.

Condiția impusă de textul citat este ca autoritatea contractantă să prevadă, în documentația de atribuire, dreptul de a opta pentru achiziționarea ulterioară de noi lucrări similare, cu respectarea celorlalte condiții impuse de lege.

Altfel spus, din perspectiva art. 122 lit. j), din O.U.G. nr. 34/2006, nu este necesar ca autoritatea contractantă să prevadă efectiv lucrările suplimentare (și implicit valoarea lor exactă), fiind suficient ca în documentația de atribuire, să prevadă posibilitatea unor asemenea lucrări și să-și rezerve dreptul de a le contracta ulterior încheierii contractului de achiziție publică.

Mai susține autoritatea recurentă-pârâtă că, în documentația de atribuire, intimata-reclamanta nu a estimat valoric, pe baza unor cantități, lucrările contractate prin actele adiționale.

Curtea constată însă că art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 nu impune o asemenea estimare, ci instituie doar condiția ca valoarea lucrărilor suplimentare să nu depășească valoarea prevăzută în documentația de atribuire cu această destinație.

Or, așa cum reiese din actele dosarului și chiar din criticile expuse în cauză de către recurentul-pârât, valoarea lucrărilor suplimentare a fost de 129,764,20 RON fără TVA, situată sub cea previzionată în documentația de atribuire.

Mai mult decât atât, în Nota justificativă nr. x/7.11.2013 privind selectarea procedurii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare se stipulează că lucrările suplimentare care se impun a fi executate în baza Actului adițional constă în Lucrări de reparații generale și de renovare (45453000-7), Lucrări de construcții de monumente istorice sau memoriale (45212314-0) și Lucrări de instalații electrice (45310000-3), care se regăsesc și în Anunțul de participare Secțiunea II - Obiectul contractului - Subsecț II.1.6 .

Având în vedere considerentele expuse, Curtea constată, contrar autorității recurente- pârâte, că intimata-reclamantă a respectat prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Concluzionând, instanta va retine că în cauza erau incidente prevederile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel încât atribuirea actului aditional nr. 1 se putea realiza prin procedura de negociere fară publicare prealabilă a unui anunt de participare, neputandu-se retine săvârsirea unei nereguli în sensul O.U.G. nr. 66/2011 și deci nici aplicarea unei corectii financiare.

III. Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 și 28 din Legea nr. 554/2004, modificată, Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârât, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) împotriva sentinței nr. 128/CA/2017-P.I. din 10 octombrie 2017 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 5 februarie 2020.