Decizia nr. 6037/2021 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 44/2020 a Curții de Apel București

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la data de 11.11.2016, sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială-Municipiul Oradea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României, anularea Deciziei nr. 146/03.06.2016, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 19.04.2016, cu privire la neeligibilitatea sumei de 497.361,56 RON, rezultată din încheierea Actului adițional nr. x/09.04.2014 și, pe cale de consecință, exonerarea debitorului de la plata acesteia. II sentința pronunțată de instanța de fond

Prin sentința civilă nr. 44 din 5 februarie 2020, Curtea de Apel București a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială-Municipiul Oradea prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată. III Recursul formulat de reclamantă

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea, a solicitat modificarea hotărârii atacate, admiterea în parte a acțiunii, în sensul anulării Deciziei nr. 146/03.06.2016, anulării Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 19.04.2016, înlăturarea suspiciunilor cu privire la neeligibilitatea sumei de 497.361,56 RON rezultate din încheierea Actului adițional nr. x/09.04.2014 și restituirea diferenței de 439.929.87 RON.

În motivarea recursului, a arătat că prin Decizia nr. 146/03.06.2016 s-a reținut, în esență, faptul că actualizarea valorii situațiilor de lucrări decontate prin aplicarea unor indici de actualizare a prețului prevăzuți de acest act a fost eronată, prin motivele expuse în acțiunea formulată a arătat clar și explicit situația prin care s-a ajuns la ajustarea prețului.

Astfel, a arătat că, având în vedere oportunitatea oferită de Programul Operațional Regional 2007-2013 pentru contracte de execuție deja semnate și pentru a putea accesa fondurile europene, era absolut necesară ajustarea valorii lucrărilor rămase de executat, întrucât contractul inițial a fost încheiat la valorile de la nivelul anului 2008, aduse la zi pentru a putea fi acceptate și de către antreprenor. De asemenea, a arătat că formula de ajustare a prețului aplicată este cea stabilită prin clauza 13.8, conform Contractului de lucrări nr. x/28.10.2008, și folosind indicii de cost în construcții noi aferent lunii februarie 2014 = 110,4, respectiv septembrie 2008 = 99,2, comunicați de Institutul Național de Statistică, la data încheierii Actului adițional în cauză. În consecință, s-a încheiat Actul adițional nr. x/09.04.2014 care determină valoarea actualizată a lucrărilor rămase de executat la 27.617.873,38 RON, valoare ce nu va mai fi supusă nici unei alte ajustări, la care se adaugă TVA. Prin urmare, prin Actul adițional nr. x/09.04.2014 nu s-a realizat o actualizare a prețului contractului inițial, ci doar o ajustare a prețului din contractul inițial care a fost încheiat în anul 2008, ajustare care s-a făcut respectând formula comunicată de Institutul Național de Statistică la data încheierii acestui act, la nivelul anului 2014, și prin care au fost comunicați indicii de cost în construcții noi pentru restul lucrărilor rămase de executat.

Având în vedere cele menționate, susține că încheierea Actului adițional nr. x/09.04.2014 a fost adecvată și întemeiată, în condițiile date de oportunitatea atragerii de fonduri nerambursabile prin depunerea unui proiect a cărui valoare ar fi variat de la o situație de lucrări la alta (variație a indicilor de cost în construcții imposibil de preconizat) și care nu ar fi fost eligibil în aceste condiții.

În urma analizării acestor aspecte, coroborate cu susținerile MDRAP, instanța de fond a dispus efectuarea în cauză a unui raport de expertiză contabilă. Din concluziile acestuia, suma rezultată ca fiind cheltuieli neeligibile este în cuantum de 57.431,69 RON, și nu suma de 497.361,56 RON. Prin urmare, analizând raportul de expertiză contabilă judiciară efectuat în cauză, precum și răspunsul la obiecțiunea nr. 1, a arătat instanței de fond faptul că nu are niciun fel de obiecțiuni sau observații referitoare la concluziile acestuia, cu toate că prin acest raport s-a stabilit că modalitatea de calcul al indicilor a fost eronată, a fost de acord cu suma de 57.431.69 RON, stabilită de expertul contabil ca fiind suma rezultată prin aplicarea incorectă a indicilor de actualizare, reprezentând diferența de cheltuieli neeligibile, și nu suma de 497.361,56 RON. Astfel, chiar dacă i se reproșează că modalitatea de calcul al indicilor aplicați a fost eronată, în niciun caz nu este vorba despre suma de 497.361,56 RON.

Însă, cu toate că a arătat instanței de fond acest aspect, prin concluziile scrise depuse la dosar, după efectuarea raportului de expertiză, și cu toate că și instanța de fond a împărtășit susținerile sale, după cum rezultă din finalul considerentelor sentinței, referitoare la faptul că a fost necesară ajustarea valorii lucrărilor rămase de executat, fiind evident faptul că vor rezulta diferențe de preț dintre data încheierii contractului și nivelul anului 2014 (data încheierii Actului adițional), se respinge acțiunea ca fiind neîntemeiată. Or, ceea ce rezultă din raport este tocmai faptul că, și în situația aplicării eronate a indicilor de ajustare, calculul sumei de 497.361,56 RON nu are niciun temei economic sau juridic, această sumă nu se justifică în niciun fel, fiind contrazisă de concluziile raportului de expertiză contabilă, fapt care atestă în mod neechivoc nelegalitatea acestor acte administrative emise de MDRAP.

Ca atare, în aceste condiții, având în vedere aspectele arătate, coroborate cu concluziile raportului de expertiză contabilă, soluția instanței de fond este nelegală, deoarece, cu toate că a "omologat raportul de expertiză și răspunsul la obiecțiuni" nu a dispus restituirea diferenței dintre suma de 497.361,56 RON și suma 57.431,69 RON, suma de 439.929.87 RON, și nici nu a dispus anularea celor două acte, Decizia nr. 146/03.06.2016 și Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 19.04.2016. IV Întâmpinarea formulată de intimatul pârât

Intimatul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare prin care invocat excepția nulității recursului, în subsidiar solicitând respingerea recursului ca nefondat.

A arătat că recurenta nu a invocat expres niciun motiv de casare și nu identifică niciun motiv de casare, deoarece recurenta se referă numai la situația de fapt expusă în acțiunea sa introductivă, criticând soluția primei instanțe doar prin raportare la concluziile raportului de expertiză și la obiecțiunile formulate.

În mod corect instanța de fond a reținut legalitatea actelor administrative, întrucât recurenta a folosit în mod eronat indici de actualizare a prețului diferiți de cei menționați în documentația de atribuire și Contractul de lucrări nr. x/28.10.2008. Instanța a avut în vedere dispozițiile contractului de finanțare, a constatat că problema dedusă judecății se referă la modalitatea de calcul al unor indici de actualizare a prețului, prevăzuți în Actul adițional nr. x/09.04.2014 la Contractul nr. x/28.10.2008.

Luând în considerare dispozițiile art. 13.8 din Contractul de execuție lucrări nr. x/28.10.2008, precum și concluziile depuse la raportul inițial și obiecțiile instituției, instanța de fond a constatat aplicarea calcului eronat, prin folosirea incorectă a indicelui de cost aferent trimestrului anterior celui în care se realizează lucrările, respectiv media trimestrului I din anul 2014. Instanța de fond a omologat raportul de expertiză și răspunsul la obiecțiuni pe care recurenta nu le-a contestat în niciun fel la judecata fondului. Criticile pe care recurenta le realizează pentru prima oară prin cererea de recurs referitoare la raportul de expertiză reprezintă în realitate veritabile obiecțiuni la raportul de expertiză, care nu mai pot fi primite pentru aceste argumente.

Instanța de fond a reținut că prin raportul de expertiză au fost constatate diferențe, ceea ce a condus la stabilirea corectă a neregulii, și că recurenta nu a contestat cuantumul sumei reținute ca neeligibile. Dacă reclamanta ar fi urmărit acest demers judiciar, ar fi arătat expres, dacă s-ar fi mai aflat la un moment procesual optim, că solicită doar admiterea în parte a acțiunii introductive, câtă vreme susține că nu mai contestă neeligibilitatea cheltuielilor, ci cuantumul lor. V Considerentele Înaltei Curți asupra excepției nulității recursului și asupra recursului

Asupra excepției nulității recursului, în raport de dispozițiile art. 489 din C. proc. civ., potrivit cărora "(1) Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepția cazului prevăzut la alin. (3). (2) Aceeași sancțiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488.", examinând motivele de recurs, Înalta Curte constată că deși nu este invocat niciunul din motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., motivele de recurs pot fi circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., fiind aduse critici care vizează eligibilitatea cheltuielilor și stabilirea acestora, considerente pentru care va respinge excepția nulității recursului.

Pe fondul cererii de recurs, examinând sentința recurată, raportat la motivele de recurs invocate, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta a solicitat prin cererea de chemare în judecată, respinsă prin sentința recurată, anularea Deciziei nr. 146/03.06.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 19.04.2016, în ceea ce privește neeligibilitatea sumei de 497.361,56 RON, rezultată din încheierea Actului adițional nr. x/09.04.2014.

Situația de fapt rezultată din actele și lucrările dosarului este următoarea:

La data de 21.11.2014 s-a semnat Contractul de finanțare între Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în calitate de autoritate de management pentru Programul Operațional 2007-2013, prin Agenția de Dezvoltare Regională Nord Vest și Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Oradea, în calitate de beneficiar, în vederea acordării de finanțare nerambursabilă pentru implementarea Proiectului NV/2/3/3.4/12.04./14.04.2014, cod SMIS 53506, intitulat "Campus școlar-calificare profesională în Oradea pentru mediul economic din Bihor".

La data de 28.10.2008, s-a semnat între reclamantă, în calitate de achizitor, și Selina S.R.L., în calitate de executant, Contractul nr. x/28.10.2008, în vederea executării lucrărilor de construcții pentru Campus Școlar pentru Colegiul Economic Partenie Cosma și Grup Școlar Vasile Voiculescu. Valoarea contractului a fost, conform devizului, 30.493.567 RON fără T.V.A., respectiv 36.287.344,73 RON cu T.V.A.

Reclamanta a semnat cu Selina S.R.L. Actul adițional nr. x/09.04.2014 la Contractul nr. x/28.10.2008, pentru ajustarea prețului inițial din anul 2008 cu indicii anului 2014, motivat de faptul că prin folosirea indicilor de cost aferenți anului 2008 ar fi rezultat un cost al lucrării mai mic decât ar fi fost în realitate. Prin Actul adițional, formula de actualizare a fost modificată, în sensul înlocuirii indicelui de cost în construcții pentru lucrări noi, aferent trimestrului anterior celui în care se realizează lucrările, cu indicele de cost în construcții din luna februarie 2014, și a indicelui aferent trimestrului în care s-a depus oferta, cu indicele de cost din luna în care s-a depus oferta.

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 19.04.2016, s-au constatat cheltuieli neeligibile în valoare de 497.361,56 RON, reprezentând actualizarea eronată a valorii situațiilor de lucrări decontate, motivul fiind aplicarea eronată a unor indici de actualizare a prețului prevăzuți de Actul adițional x/28.10.2008, diferiți de cei menționați inițial în documentația de atribuire și Contractul de lucrări nr. x/28.10.2008. A fost reținută încălcarea art. 13.8 din Contractul de execuție nr. x/28.10.2008, conform căruia: "13.8 Actualizări Generale de Modificări ale Prețurilor. Ajustarea prețului se va face după primul trimestru din 2009. Actualizarea se va efectua începând cu lucrările executate în trimestrul II din 2009, cu indicele de cost în construcții pentru categoria lucrări de construcții noi comunicat de Institutul Național de Statistică în buletinul Statistic de prețuri conform formulei: (…)".

Prin Decizia nr. 146/03.06.2016, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a respins contestația formulată de reclamantă împotriva Procesului-verbal încheiat la data de 19.04.2016, reținându-se, în esență, aplicarea unor indici de actualizare a prețului prevăzuți de Actul adițional nr. x/09.04.2014, diferiți față de cei menționați inițial în documentația de atribuire a Contractului de lucrări nr. x/28.10.2008.

Instanța de fond a constatat prin sentința recurată că problema de drept în cauză privește modalitatea de calcul al unor indici de actualizare a prețului, prevăzuți în Actul adițional nr. x/28.10.2008, fiind dispusă efectuarea unei expertize tehnice de specialitate, având ca obiectiv să se stabilească dacă reclamanta, în procesul ce implementare a Actului adițional nr. x/09.04.2014 la Contractul de lucrări nr. x/28.10.2008, a respectat prevederile art. 13.8 din contract și, în cazul în care nu au fost respectate aceste prevederi, să se calculeze care sunt diferențele rezultate.

Prin concluziile raportului de expertiză și răspunsul la obiecțiunile formulate în cauză de ministerul pârât, raportat la Contractul de lucrări nr. x/28.10.2008, art. 13.8, expertul a concluzionat că, "(...) prin aplicare incorectă a indicilor de actualizare a prețurilor, astfel încălcându-se prevederile Actului adițional nr. x/09.04.2014, a rezultat o diferență de cheltuieli neeligibile în sumă de 57.431,69 RON".

Se constată, pe de o parte, faptul că, prin chiar actul de verificare și control, s-a reținut că, deși autoritatea contractantă a modificat, prin Actul adițional nr. x/09.04.2014, condițiile inițiale ale atribuirii contractului, aceasta nu poate fi considerată o modificare substanțială, deoarece aplicarea ei de la început nu ar fi condus la atribuirea contractului către alt ofertant, iar valoarea astfel actualizată este cu doar 1,05% mai mare decât cea cuvenită. S-au avut în vedere următoarele: modificarea nu a fi condus la atribuirea contractului către alt ofertant, întrucât la procedură au depus oferte doar 2 operatori economici, unul fiind eliminat pe motiv de neconformitate a ofertei, potrivit raportului procedurii de atribuire, operatorul economic descalificat a propus o garanție de bună execuție pentru lucrări de 2 ani, în condițiile în care prin documentația de atribuire s-a impus o garanție de minim 4 ani; majorarea prețului contractului cu 1,05% se încadrează în limita de admisibilitate pe care Curtea Europeană de Justiție a considerat-o nesubstanțială, fapt menționat în nota de subsol Vi) din anexa de la h.H.GH.G. nr. 519/2014, în sensul "Pentru moment, singura modificare a prețului inițial care nu a fost considerată substanțială de Curtea Europeană de Justiție privește o reducere de preț de la 1,47% la 2,94%"; AMPOR a aplicat o corecție de 25% la valoarea Contractului nr. x/28.10.2008 pentru alte nereguli identificate în procesul de atribuire a contractului;

Astfel, s-a concluzionat că modificarea operată de autoritatea contractantă a avut un impact redus, nefiind o modificare substanțială în înțelesul pct. 1 din Secțiunea Implementarea contractului, partea 1A) din anexa de la H.G. nr. 519/2014, fiind constatată neeligibilitatea sumei de 497.361,56 RON (T.V.A. eligibil), reprezentând actualizarea eronată a valorii situațiilor de lucrări decontate până în prezent. Costul neeligibil este determinat de aplicarea unor indici de actualizare a prețului prevăzuți de Actul adițional nr. x/09.04.2014, diferiți de cei menționați inițial în documentația de atribuire și Contractul de lucrări nr. x/28.10.2008.

Pe de altă parte, este de subliniat faptul că instanța de fond a observat că ceea ce s-a reproșat reclamantei a fost modalitatea de calcul prin raportarea la indicele statistic, aplicarea/calculul eronat al indicilor de actualizare a prețurilor, și a reținut raportul de expertiză și răspunsul la obiecțiuni, prin care s-a constatat aplicarea/calculul eronat al indicilor de actualizare a prețurilor, precum și temeinicia susținerilor reclamantei referitoare la diferențele de preț dintre data încheierii contractului și nivelul anului 2014, necesitatea ajustării valorii lucrărilor rămase de executat. Cu toate acestea, referitor la cuantumul sumei, reținută ca neeligibilă, instanța a constatat că reclamanta nu a formulat critici de nelegalitate sau de netemeinicie.

Concluzia instanței de fond este greșită, întrucât reclamanta a contestat legalitatea procesului-verbal prin care s-au stabilit cheltuielile neeligibile, determinate de actualizarea eronată a valorii situațiilor de lucrări decontate, motivat de aplicarea eronată a unor indici de actualizare a prețului prevăzuți de Actul adițional x/28.10.2008, diferiți de cei menționați inițial în documentația de atribuire și Contractul de lucrări nr. x/28.10.2008, a invocat faptul că nu este vorba despre o actualizare eronată a valorii situațiilor de lucrări, ci despre o ajustare a costurilor, necesar a fi recalculate conform prevederilor legale.

Or, cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, iar potrivit art. 2 lit. c) și d) din acest act normativ, pentru a fi eligibilă, cheltuiala trebuie să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanțare și cu prevederile legislației naționale și comunitare.

În condițiile în care reclamanta a contestat legalitatea procesului-verbal prin care s-au stabilit cheltuielile neeligibile în sumă de 497.361,56 RON, iar din probatoriul administrat a rezultat un alt cuantum al cheltuielilor neeligibile, o diferență de cheltuieli neeligibile în sumă de 57.431,69 RON, necontestată, în mod greșit a apreciat instanța de fond ca fiind relevant exclusiv faptul că au fost constate diferențe, nu și faptul că suma reținută ca fiind neeligibilă, care a condus la stabilirea neregulii stabilite de pârâtă, a fost stabilită eronat, astfel că în mod greșit instanța de fond a respins acțiunea reclamantei, fără a avea în vedere că prin actul administrativ contestat a fost stabilit în mod greșit, ca urmare a neregulii constatate, cuantumul cheltuielilor neeligibile, ceea ce afectează, în parte, legalitatea actelor contestate.

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentința recurată, prin care a fost respinsă acțiunea formulată de reclamantă, este nelegală, Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 19.04.2016 și Decizia nr. 146/03.06.2016 fiind nelegale în ceea ce privește cuantumul cheltuielilor neeligibile stabilite ca urmare a constatării neregulii, și anume în ceea ce privește suma de 439.929,87 RON. VI Soluția Înaltei Curți asupra recursului

Pentru aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului, va admite recursul, va casa în parte sentința recurată și, în rejudecare, va admite în parte acțiunea și va anula în parte Decizia nr. 146/03.06.2016 și Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 19.04.2016, în ceea ce privește suma de 439.929,87 RON.