ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 796/2021

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 10.06.2016, astfel cum a fost completată prin cererea depusă la termenul de judecată din 31.02.2017, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației, anularea Deciziei nr. 123/04.05.2016 de soluționare a contestației, anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/02.03.2016 și obligarea pârâtului la restituirea sumei de 760.583,03 RON.

1.2. Sentința instanței de fond

Prin sentința nr. 2943 din 14 iulie 2017, Curtea a admis acțiunea reclamantei, astfel cum a fost completată.

A anulat Decizia nr. 123/04.05.2016 de soluționare a contestației și Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/12.03.2016 și, pe cale de consecință, a obligat pârâtul să restituie reclamantei, în condițiile legii fiscale, suma de 760.584,03 RON.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate și, rejudecând, respingerea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată de reclamantă.

Motivând calea de atac exercitată, recurentul pârât consideră că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. "când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material", pentru următoarele:

Arată recurentul că, în fapt, structura de control din cadrul MDRAP a efectuat verificări privind aspectele sesizate de către Unitatea Gestionare Nereguli Fonduri Europene prin adresa nr. x/21.10.2015, fiind analizate doar aspectele privind neîndeplinirea de către solicitant a condițiilor de eligibilitate pentru acordarea finanțării.

Astfel, referitor la legătura dintre A. S.R.L. și B. S.R.L. și îndeplinirea condițiilor pentru primirea finanțării se reține faptul că reprezentatul legal -C. - este asociat în ambele societăți comerciale, semnează contracte în numele celor 2 societăți ca director general sau administrator al acestora, deci deține funcții de conducere în cele două societăți.

Potrivit datelor de la Oficiul Național al Registrului Comerțului, C. deține 1010 părți sociale, respectiv 50% din părțile sociale ale societății B. S.R.L., iar D. deține tot 1010 părți sociale, respectiv 50% din părțile sociale ale societății. Ambii asociații dețin și funcția de administrator. Totodată, C. este asociat unic și administrator al A. S.R.L. - beneficiarul proiectului finanțat. Ambele societăți au același sediu social și același domeniu de activitate, respectiv lucrări de construcții a clădirilor rezidențiale și nerezidențiale.

Prin urmare, având în vedere și faptul că A. este beneficiara unei finanțări obținută în baza unei scheme de ajutor de minimis reglementată prin Ordinul ministrului dezvoltării regionale și locuinței nr. 155/2008 privind aprobarea Schemei de ajutor de minimis pentru sprijinirea microîntreprinderilor pentru domeniul major de intervenție "Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor" în cadrul axei prioritare "Sprijinirea dezvoltării mediului de afaceri regional și local" din cadrul Programului Operațional Regional 2007-20131, cu modificările și completările ulterioare, în conformitate cu reglementările comunitare privind concurența și ajutorul de stat(...), raportat la prevederile art. 25 ale acestui Ordin, se constată neîndeplinirea condițiilor de eligibilitate, astfel că întreaga finanțare este neeligibilă. Intimata a formulat contestație împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 02.03.2016, iar prin Decizia nr. 123/04.05.2016, instituția a respins contestația.

Prin sentința civilă nr. 2943/14.07.2017, pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul nr. x/2016, instanța de fond a admis acțiunea intimatei reclamante și a dispus anularea măsurilor dispuse prin actele administrative contestate, reținând, în esență, următoarele:

"în lipsa unei indicări punctuale a temeiului legal Curtea deduce, din modalitatea de redare a conținutului art. 4 indice 4 din Legea nr. 346/2004 la pagina 10 a procesului-verbal contestat, că autoritatea pârâtă a avut în vedere dispozițiile alin. (4) raportate la cele ale alin. (1) lit. c)".

"Curtea subliniază că alin. (4) al art. 4 indice 4 trebuie în mod obligatoriu coroborat cu alin. (1) și presupune preexistenta a cel puțin unei dintre ipotezele expres reglementate la lit. a)-d), întrucât legiuitorul a instituit o situație premisă: "întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus" (respectiv la alin. (1) lit. a) - d). Prin urmare, pentru a se constata existența unor întreprinderi legale, în temeiul art. 4 indice 4 alin. (4), nu este suficient să existe o persoană/un grup de persane fizice care acționează de comun acord și cele două societăți să își desfășoare activitatea/o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente, ci este imperios necesar ca între întreprinderile respective să preexiste oricare dintre raporturile descrise la alin. (1) lit. a) - d)."

Totodată, instanța de fond constată că "autoritatea pârâtă a făcut referire la dispozițiile alin. (1) lit. c)//...//și a motivat în fapt că administratorul celor două societăți este aceeași persoană". "Or, este evident că o astfel de împrejurare nu se încadrează în ipoteza legală indicată, care se referă la dreptul de exercitare a unei influențe dominante, născut dintr-un contract încheiat între cele două întreprinderi sau o clauză statutară. Autoritatea pârâtă nu a făcut nicio referire la existența unui astfel de contract sau a unei clauze statutare, care să dea dreptul uneia dintre cele două societăți de a exercita o influență dominant asupra celeilalte. Simpla împrejurare că cele două întreprinderi ar avea același administrator nu se încadrează nici în ipoteza reglementată la art. 4^4 alin. (1) lit. c), nici în celelalte de la lit. a), b) sau d), care nu au fost avute în vedere de pârâtă. în prezența unor norme legale clare, Curtea subliniază că nu sunt premise interpretări, nici speculații de natură a conduce la o altă ipoteză decât cea avută în vedere de legiuitor (adăugarea la lege)".

Arată recurenta pârâtă că prin actul de control atacat, instituția nu a recurs nici la interpretări și nici la speculații, așa cum susține instanța de fond, ci numai a reținut că între cele două societăți dintre care una este (A. SRL) -beneficiarul proiectului finanțat- există o relație atât statutară cât și contractuală, prin care societatea mai sus menționată are o influență dominantă asupra celei de a doua, iar cele două entități au acționat ca o singură persoană juridică, ceea ce nu justifică incidența regulilor ajutorului de minimis.

Instanța de fond confundă prevederea legală a art. 4 indice 4 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 346/2004, "c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influență dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia", cu susținerea din răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 13748/21.12.2011 privind clarificarea statutului de întreprindere independentă, prin care administratorul societății A. S.R.L. declară că cele 2 societăți au subdomenii de activitate diferite, specific diferit al activității și rețele diferite de furnizori și clienți.

De asemenea, potrivit răspunsului la solicitarea structurii de control în legătură cu acest aspect se precizează, "societatea A. S.R.L. și societatea B. S.R.L. nu sunt societăți legate și nu cad sub incidența dispozițiilor art. 4 indice 4 din Legea nr. 346/2004, întrucât dl. C. deși deține 100% participații în A., nu deține în cealaltă societate (B. SRL) decât 50%, nu este majoritar și deci nu are nici poziție dominantă."

În acest context este important de reținut că ipoteza normei de reglementare se referă la dreptul de a exercita o influență dominantă, iar nu la ponderea părților sociale deținute de asociatul majoritar al A. SRL- C., în cadrul B. S.R.L..

În speță, actul atacat nu a fost, așa cum susține instanța de fond, motivat "în fapt că administratorul celor două societăți este aceeași persoană", întrucât dreptul de a exercita o influență dominantă este generat de clauzele statutare ale celor două societăți comerciale, așa cum se reține și în actul de control la pagina 6 -Motive de fapt-, în care de la început este reținut aspectul structurii acționariatului celor două societăți comerciale.

Argumentul că "în fapt administratorul celor două societăți este aceeași persoană", ar fi trebuit coroborat de instanța de fond cu prevederile statutare precizate în actul de control, prin care administratorul celor două societăți este asociat în cele două persoane juridice, iar dreptul de a exercita o influență dominantă derivă, în esență, din calitatea de asociat și nu din cea de administrator, întrucât regimul numirii administratorilor este subordonat voinței asociațiilor.

Arată recurenta și că prin Hotărârea CEJ în cauza C-110-HaTe Fo Gmbh, Curtea a clarificat noțiunea de întreprinderi afiliate (întreprinderi legate). Astfel, Curtea a decis că art. 2 alin. (3) par. 4 din Anexa la Recomandare trebuie înțeles în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate afiliate atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât și economice stabilite între întreprinderi, faptul că ele constituie prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat o entitate economică unică, chiar și atunci când acestea nu există în mod formal.

De asemenea, potrivit acestei hotărâri a CEJ, se consideră că acționează în mod concertat, în sensul art. 3 alin. (3) al paragrafului patru din Anexa la Recomandare, persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderii în cauză o influență care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate independente una de cealaltă din punct de vedere economic.

Totodată, recurenta pârâtă reiterează faptul că, potrivit centralizatorului cifra de afaceri pentru perioada 2014 și 2015, transmis de beneficiar, A. S.R.L. a obținut în anul 2014 o cifra de afaceri in valoare de 592.329,11 RON din care:

- 405.056,40 RON reprezintă venituri din închiriere utilaje către B.;

- în același an, conform situației transmise, B. S.R.L. a obținut o cifră de afaceri de 7.030.890,00 RON din care 14.172,03 RON venituri din închirierea bunurilor mobile către A. S.R.L.;

- în anul 2015, A. S.R.L. a obținut o cifra de afaceri în valoare de 471.021,04 RON din care 152.250,00 RON reprezintă venituri din închiriere utilaje către B. și 318.771,04 RON venituri din prestări servicii respectiv 117.466,60 RON-B.-36,85%.

Conform situației transmise în anul 2015, B. S.R.L. a obținut o cifră de afaceri în valoare de 8.472.959,92 RON din care 11.974,26 RON venituri din închirierea bunurilor mobile către A. S.R.L..

Raportat la aceste considerente, recurenta pârâtă susține că parte din resurse sunt folosite în comun în temeiul unor contracte de închiriere iar domnul C. încheie contracte de lucrări ca reprezentant legal al celor 2 societăți, fiind implicat direct în conducerea acestora. Totodată, din documentele puse la dispoziție, acesta a atribuit firmei A. S.R.L., firmă la care este asociat unic, un contract de subantrepriză cu o durată de 12 luni cu posibilitatea prelungirii, respectiv contractul nr. x/2014 prin care se vor executa lucrări la mai multe șantiere.

Este de reținut că A. S.R.L. are de realizat,conform cererii de finanțare -punctul 2.5, indicatori de rezultat în primul an în care toate echipamentele sunt utilizate la capacitate maximă, respectiv creșterea cifrei de afaceri și a profitului. Din acest punct de vedere se poate constata că prin acordarea contractului de subantrepriză și de închiriere de utilaje și chiar prin semnarea directă a unor contracte de lucrări la care deja B. S.R.L. executa/executase lucrări, există un parteneriat între firme în scopul îndeplinirii indicatorului de rezultat.

În ceea ce privește precizarea instanței de fond în sensul că "Curtea nu poate trece însă cu vedere împrejurarea că autoritatea pârâtă este cea care a aprobat cererea de finanțare, în urma analizării documentațiilor aferente din prisma îndeplinirii condițiilor de legalitate și a încheiat contractul de finanțare, în baza căruia a plătit ulterior sumele la care s-a obligat", recurenta arată că decizia de acordare a finanțării s-a bazat pe susținerile beneficiarului, care a infirmat legăturile dintre cele două societăți prin prisma dreptului de vot și a acționariatului și nu au fost examinate legăturile dintre cele două entități prin analiza raporturilor juridice și economice, astfel că nu poate fi vorba de examinarea acelorași documente.

Sintetizând, măsurile dispune prin actul de control atacat sunt legale, cele două societăți comerciale sunt legate, existența influenței dominante este evidentă și rezultă atât din structura acționariatului, cât și din mod concret de producere a efectelor acestei influențe (modalitatea de administrare și din relațiile economice stabilite între cele două entități), astfel că soluția primei instanțe reprezintă o aplicare greșită a normei de drept incidență, în contradicție cu Hotărârea CEJ în cauza C-110-HaTeFo GmbH.

Față de aceste considerente recurenta pârâtă solicită casarea hotărâri atacate, rejudecarea cauzei și respingerea acțiunii reclamantei.

Examinând recursul de față, Înalta Curte, cu majoritate, constată că este nefondat, urmând a-l respinge în consecință.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că intimata reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o contestație împotriva deciziei nr. 123/04.05.2016, prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată de intimata reclamantă împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din data de 02.03.2016.

Soluționând acțiunea reclamantei, prima instanță reține că prin procesul-verbal de constatare a neregulii și de stabilire a creanței bugetare, pârâtul a concluzionat în sensul că A. S.R.L. și B. S.R.L. sunt întreprinderi legate, astfel că societatea verificată nu îndeplinea condițiile de a beneficia de ajutorul financiar acordat.

Având a analiza temeinicia procesului-verbal nr. CNS nr. 22701/02.03.2016, Curtea de apel reține că neregula constatată de echipa de verificare este următoarea: domnul C., care este administrator și asociat unic al A. S.R.L., deține 1010 părți sociale, respectiv 50% din părțile sociale ale B. S.R.L., diferența de 50% fiind deținută de doamna D., ambele societăți au același sediu social și același domeniu de activitate, respectiv lucrări de construcții a clădirilor rezidențiale și nerezidențiale.

În lipsa unei indicări punctuale a temeiului legal, instanța fondului a dedus, din modalitatea de redare a conținutului art. 44 din Legea nr. 346/2004 la pagina 10 a procesului-verbal contestat, că autoritatea pârâtă a avut în vedere dispozițiile alin. (4) raportate la cele ale alin. (1) lit. c). Astfel, o întreprindere este legată atunci când are dreptul de a exercita o influență dominantă asupra altei întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu aceasta sau al unei clauze din statutul acesteia (art. 44 alin. (1) lit. c); întreprinderile între care există un astfel de raport, prin intermediul unei persoane/grup de persoane fizice care acționează de comun acord sunt considerate întreprinderi legate, dacă își desfășoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente (art. 44 alin. (4).

Instanța fondului subliniază că alin. (4) al art. 4 indice 4 trebuie în mod obligatoriu coroborat cu alin. (1) și presupune preexistența a cel puțin uneia dintre ipotezele expres reglementate la lit. a)-d), întrucât legiuitorul a instituit o situație premisă: ″întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus″ (respectiv la alin. (1) lit. a)-d). Prin urmare, pentru a se constata existența unor întreprinderi legate, în temeiul art. 44 alin. (4), nu este suficient să existe o persoană/un grup de persoane fizice care acționează de comun acord și cele două societăți să își desfășoare activitatea/o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente, ci este imperios necesar ca între întreprinderile respective să preexiste oricare dintre raporturile descrise la alin. (1) lit. a)-d).

Autoritatea pârâtă a făcut referire la dispozițiile alin. (1) lit. c) (redându-le cu litere italice și bolduite la pagina 10 din procesul-verbal contestat, dosarului) și a motivat în fapt că administratorul celor două societăți este aceeași persoană. Or, este evident că o astfel de împrejurare nu se încadrează în ipoteza legală indicată, care se referă la dreptul de exercitare a unei influențe dominante, născut dintr-un contract încheiat între cele două întreprinderi sau dintr-o clauză statutară. Autoritatea pârâtă nu a făcut nicio referire la existența unui astfel de contract sau a unei clauze statutare, care să dea dreptul uneia dintre cele două societăți de a exercita o influență dominantă asupra celeilalte. Simpla împrejurare că cele două întreprinderi ar avea același administrator nu se încadrează nici în ipoteza reglementată la art. 44 alin. (1) lit. c), nici în celelalte de la lit. a), b) sau d), care nu au fost avute în vedere de pârâtă.

În prezența unor norme legale clare, judecătorul fondului subliniază că nu sunt permise nici interpretări, nici speculații de natură a conduce la o altă ipoteză decât cea avută în vedere de legiuitor (adăugarea la lege). Prin urmare, Curtea de apel arată că existența aceluiași administrator nu este de natură a conferi celor două societăți caracterul de întreprinderi legate, astfel cum în mod greșit a considerat pârâta, fiind evident din lecturarea textelor legale că raportarea nu se face la persoana administratorului. Această împrejurare este firească, întrucât administratorul unei societăți comerciale are rolul de a aduce la îndeplinire mandatul acordat de către asociați/acționari, în vederea implementării deciziilor luate de către aceștia.

În legătură cu relațiile contractuale născute între cele două societăți subsecvent încheierii contractului de finanțare, instanța fondului face trimitere la considerentele expuse anterior, constatând că niciunul dintre elementele de fapt prezentate în cuprinsul procesului-verbal nu se încadrează în ipotezele reglementate la art. 4 indice 4 din Legea 346/2004, astfel că, pentru toate aceste considerente, a admis acțiunea reclamantei și a dispus anularea actelor contestate.

Astfel cum rezultă din cele mai sus menționate, recurenta pârâtă susține că hotărârea primei instanțe este pronunțată cu greșita aplicare a normelor de drept material incidente în cauză, reprezentate prin prevederile art. 4 indice 4 din Legea nr. 346/2004, norme interpretate în contradicție cu cele ce rezultă din Hotărârea CEJ în cauza C-110-HaTeFo GmbH.

Contrar celor susținute de recurenta pârâtă, Înalta Curte constată că hotărârea primei instanțe reflectă o corectă aplicare a normelor de drept material incidente în cauză respectiv cele prevăzute de art. 4 indice 4 din Legea nr. 346/2004, norme care au constituit motivul întocmirii procesului-verbal de constatare a neregulii și de stabilire a creanței bugetare și de altfel temeiul respingerii contestației administrative formulate de intimata reclamantă, aspecte ce rezultă explicit din cuprinsul celor două acte.

În aceste coordonate, Înalta Curte constată că, potrivit dispozițiilor art. 4 indice 4 din Legea nr. 346/2004, sunt întreprinderi legate întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi:

a) o întreprindere deține majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau ale asociaților celeilalte întreprinderi;

b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administrație, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;

c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influență dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;

d) o întreprindere este acționară sau asociată a celeilalte întreprinderi și deține singură, în baza unui acord cu alți acționari ori asociați ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau asociaților întreprinderii respective.

(2) Se prezumă că nu există o influență dominantă dacă investitorii prevăzuți la alin. (3) al art. 4

2

nu sunt implicați direct sau indirect în conducerea întreprinderii respective, fără ca drepturile pe care le dețin în calitatea lor de acționar sau asociat să fie prejudiciate.

(3) Sunt considerate întreprinderi legate și întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise la alin. (1), prin intermediul uneia ori mai multor întreprinderi sau prin oricare dintre investitorii prevăzuți la alin. (3) al art. 4

2

.

(4) Întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă își desfășoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente.

(5) O piață adiacentă, în sensul prezentei legi, este acea piață a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piața în cauză.

Astfel cum a reținut judecătorul fondului, procesul-verbal de constatare a neregulii are în vedere ipoteza influenței prin intermediul unor persoane fizice, ipoteză reglementată distinct prin prevederile art. 4 indice 4 alin. (4) din Legea nr. 346/2004, mai sus redate.

În acord cu cele reținute de prima instanță, Înalta Curte subliniază faptul că legătura prezumată de legiuitor din perspectiva dispozițiilor art. 4 indice 4 alin. (3) din Legea nr. 346/2004 nu presupune numai identificarea participației unei persoane în ambele societăți analizate ci demonstrarea faptului că această persoană deține controlul asupra ambelor societăți, prin deținerea majorității drepturilor de vot în ambele societăți sau prin dreptul de a numi majoritatea membrilor organelor de conducere sau supraveghere în ambele societăți ori prin aceea că are dreptul de a exercita o influență dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia.

Este evident că prin faptul deținerii calității de director în ambele societăți precum și a unor participații ce nu depășesc 50% nu este îndeplinită niciuna din premisele avute în vedere de legiuitor cu prilejul edictării normelor legale privind definirea întreprinderilor legate.

Prin urmare, colaborarea între cele două societăți, dovedită de altfel și pretinsul fapt al pieței unice pe care ar acționa cele două societăți (discutabil, dar nerelevant) analizate în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulii, nu sunt relevante pentru incidența, în cauză, a dispozițiilor art. 4 indice 4 alin. (1) din Legea nr. 346/2004, cât timp nu este demonstrată existența unor legături de genul celor expres și limitativ prevăzute de legiuitor.

Prin urmare, critica afirmația recurentei pârâte, în sensul că prima instanță a încălcat sau aplicat greșit normele reprezentate de dispozițiile art. 4 indice 4 din Legea nr. 346/2004 este lipsită de suport, hotărârea atacată reflectând contrariul și anume o corectă aplicare a dispozițiilor legale în discuție.

O a doua critică a recurentei pârâte vizează faptul că instanța fondului nu a analizat prevederile hotărârii pronunțate de CJUE în cauza C-110 HaTeFo Gmbh.

Aspectul semnalat de recurenta pârâtă este real, însă nu are nicio influență pentru analizarea legalității sentinței civile atacate în prezenta cauză.

În acest sens, Înalta Curte reamintește faptul că în prezenta cauză este supusă controlului de legalitate decizia nr. 123/05.05.2016, act prin care a fost soluționată contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva procesului-verbal de constatare a neregulii și de stabilire a creanței bugetare nr. x/02.03.2016.

Din perspectiva definiției legale a actului administrativ, oferită de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, rezultă cu evidență faptul că un control de legalitate asupra acestui act nu poate viza altceva decât conformitatea actului cu normele în baza cărora actul administrativ a fost emis or, dintr-o atare perspectivă este evident că în mod corect analiza primei instanțe s-a concentrat pe verificarea modului în care sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 4 indice 4 din Legea nr. 346/2004, aceasta fiind cauza juridică a emiterii actelor contestate în prezenta cauză.

Prin referirea la cele statuate în cauza C-110/13 recurenta pârâtă încearcă să inducă ideea că enumerarea prevăzută de art. 4 indice 4 alin. (1) din Legea nr. 346/2004 nu ar avea caracter limitativ ci doar exemplificativ, urmărind astfel un conținut mai larg al noțiunii de întreprinderi legate, or, o atare susținere nu poate fi primită, dispozițiile legale în discuție având un caracter lipsit de echivoc și apoi, așa cum s-a arătat mai sus, examinarea cauzei prin raportare la Articolul 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici și mijlocii, analizat prin hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-110/13, ar presupune analizarea legalității actelor administrative contestate în cauză prin raportare la o altă cauză juridică decât cea care a determinat emiterea însăși a acestor acte.

Față de aceste considerente, Înalta Curte constată că este nefondată critica recurentei reclamante la adresa legalității sentinței nr. 2943 din 14 iulie 2017, astfel că se impune respingerea recursului în consecință.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu opinie majoritară

Respinge recursul formulat de Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației împotriva sentinței nr. 2943 din 14 iulie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 11 februarie 2021.

OPINIE SEPARATĂ

Redactată în temeiul dispozițiilor

art. 398 alin. (2) C. proc. civ.

Contrar opiniei majoritare, consider că instanța de fond, prin soluția pronunțată nu a cercetat în totalitate fondul cauzei, motiv pentru care sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, pentru admiterea recursului, casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

Prima instanță a constatat nelegalitatea actului administrativ atacat strict din perspectiva dispozițiilor art. 4

4

alin. (1) lit. c) din Legea nr. 346/2004.

Instanța de fond a analizat îndeplinirea/neîndeplinirea condițiilor lit. c) cu referire la situația administratorului celor două societăți comerciale.

Or, una dintre criticile de nelegalitate aduse sentinței de fond este tocmai interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 4

4

alin. (1) lit. c) din Legea nr. 346/2004, prin analizarea faptului că administratorul celor două societăți este aceeași persoană.

Or, potrivit acestor dispoziții legale, "o întreprindere are dreptul de a exercita o influență dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia", are în vedere structura acționariatului celor două societăți comerciale.

Prin actul de control s-a arătat că administratorul celor două societăți este asociat în cele două persoane juridice, iar dreptul de a exercita o influență dominantă derivă din calitatea de asociat și nu din cea de administrator.

Prin urmare, prima instanță s-a referit greșit și contrar prevederilor legale incidente, la situația administratorului, deoarece o astfel de situație, neavută în vedere de actul administrativ contestat, nu se încadrează în ipoteza analizată.

Recurentul-pârât a invocat și aplicarea greșită a jurisprudenței CJUE, din cauza C-110/13 HaTeFo GmbH, prin care, interpretându-se disp. art. 3 alin. (3) paragraf 4 din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici și mijlocii, s-a declarat că acesta trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât și economice stabilite între întreprinderi, că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar și atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relațiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă.

S-a mai considerat că acționează în mod concertat în sensul art. 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă, persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influență care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic.

Îndeplinirea acestei condiții depinde de împrejurările cauzei și nu este în mod necesar subordonată existenței unor relații contractuale între aceste persoane și nici chiar constatării intenției lor de a eluda definiția microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici sau mijlocii, în sensul recomandării.

Având în vedere faptul că începând de la 1 septembrie 2005, Comisia Europeană va începe monitorizarea modului în care este implementată Recomandarea nr. 2003/361/CE pentru alinierea integrală la definiția întreprinderilor mici și mijlocii, prin O.G. nr. 27/2006 aprobată prin Legea nr. 175/2006, Legea nr. 346/2004 s-a modificat și completat, inclusiv prin introducerea art. 4

4

ce cuprinde cinci alineate.

Întrucât Hotărârea CJUE pronunțată la 27.09.2014 în cauza HaTeFo GmbH, a interpretat disp. art. 3 alin. (3) paragraful al patrulea din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003, care sunt identice cu cele cuprinse de legea națională, Legea nr. 346/2004, consider că judecătorul român are obligația să țină seama și să aplice jurisprudența Curții de la Luxemburg, în cauza de față.

Prin prezenta opinie separată se constată că prima instanță nu a făcut nicio referire la jurisprudența CJUE amintită, obligatorie, deși recurentul-pârât, în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din data de 02.03.2016, a făcut referire la dispozițiile art. 4

4

alin. (4) din Legea nr. 346/2004 (identice cu dispozițiile cuprinse în Recomandare și interpretate prin hotărârea CJUE), arătând că cele două întreprinderi acționează concertat și pe aceeași piață sau pe piețe adiacente - a se vedea paginile 4, 6, 9, 10 și 17.

De asemenea, în cuprinsul Deciziei nr. 123/04.05.2016 privind soluționarea contestației se arată clar la pag. 22-23 că, în conformitate cu disp. art. 4

4

alin. (4) și (5) din Legea nr. 346/2004, cele două întreprinderi sunt legate.

Mai consider că nu este necesar ca prin actele administrative contestate să se facă o referire expresă la jurisprudența CJUE, aceasta fiind de datoria judecătorului.

Prin întâmpinarea formulată de pârât în fața instanței de fond, la pagina 7 s-a indicat faptul că prin Hotărârea CJUE din Cauza 110/13 HaTeFo GmbH s-a clarificat noțiunea de întreprinderi legate/afiliate, în sensul deja amintit în opinia separată.

În concluzie, susțin că recursul formulat este fondat și trebuie admis, cu consecința casării sentinței de fond și trimiterii cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe, motivat de faptul că soluția nu a interpretat și aplicat corect disp. art. 4

4

alin. (1) și (4) din Legea nr. 346/2004, nu a analizat jurisprudența CJUE în materie și a analizat textul legal dintr-o altă perspectivă, cea a administratorului și nu a asociaților/acționarilor celor două societăți.