ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2388/2021

Obiectul cererii de chemare în judecată Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 23 octombrie 2017 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene), a solicitat anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/26.02.2016 și a Deciziei nr. 39931/07.07.2017, ambele emise de pârât, precum și obligarea acestuia la plata cheltuielilor de judecată.

Hotărârea instanței de fond Prin sentința civilă nr. 1145 din 13 martie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței civile nr. 1145 din 13 martie 2018, precum și a încheierii din 20 februarie 2018, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârilor atacate și, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, rejudecarea cauzei de instanța de recurs și admiterea acțiunii. În ceea ce privește încheierea din 20 februarie 2018, reclamanta invocă dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., susținând că, prin această încheiere, instanța de fond a respins cererea de administrate a probei cu expertiză tehnică specialitatea mașini unelte fără o motivare adecvată, folosind argumente vagi și generale. Probele existente la dosar nu sunt suficiente pentru a stabili că strungul ofertat de B. S.R.L. respectă cerințele caietului de sarcini și necesitățile efective de implementare a proiectului, astfel încât teza probatorie oferea răspunsuri la chestiunile de natură tehnică și juridică disputate în cauză. Raportat la sentința nr. x din 13 martie 2018 și circumscris cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susține că instanța de fond nu s-a pronunțat asupra următoarelor apărări și argumente de nelegalitate: - aplicarea retroactivă a prevederilor Ordinului MFE nr. 1120/2013, publicat la o săptămână de la semnarea contractului de finanțare și a H.G. nr. 519/2014, publicată la un an de la finalizarea contractului; - inexistența unui articol de lege care să sancționeze expres atribuirea contractului către C., în condițiile în care cele două societăți au depus oferte cu produse total diferite (strung de uz industrial C., respectiv strung de uz ocazional B. SRL); - nu a analizat împrejurarea că B. S.R.L. era parte în 36 de litigii comerciale având ca obiect recuperarea avansului dat pentru achiziția de utilaje din fonduri europene sau returnarea sumelor achitate, ca urmare a livrării unor produse neconforme; - a omis să analizeze și să se pronunțe asupra concluziilor și susținerilor greșite ale Curții de Conturi, în urma controlului efectuat de această autoritate, concluzii la care pârâtul a achiesat. În opinia recurentei, concluziile Curții de Conturi nu sunt legale, întrucât obiectivul folosirii fondurilor europene este acela de a realiza achiziții justificate de bunuri și servicii, având în vedere realizarea indicatorilor proiectului și scopul stabilit prin contractul de finanțare. În cauză, aceste obiective au fost respectate, reclamanta dând curs unei oferte reale și serioase, care ducea la realizarea indicatorilor din proiect, iar nu unei oferte nereale și frauduloase, prin care se oferea un utilaj care nu îndeplinea parametrii tehnici. Subsumat cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă critică sentința fondului pentru greșita reținere a încălcării principiului economicității și eficienței atribuirii contractului. Susține că instanța de fond a analizat aceste două principii prin raportare exclusiv la punctajul obținut de cele două societăți, nu și prin prisma conținutului celor două principii, stabilit conform Ordinului nr. 1120/2013. Criteriul de atribuire a contractului a fost oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnic-economic, iar nu oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, cum în mod greșit a reținut instanța de fond; așadar, principalul criteriu a fost unul tehnic și, doar în subsidiar, unul economic. Arată recurenta-reclamantă că oferta C. s-a încadrat în limita de preț de 39.000 Euro, dar întrunea și condițiile tehnice solicitate, spre deosebire de strungul oferit de B. S.R.L., care nu îndeplinea condițiile tehnice necesare atingerii indicatorilor de rezultat. Din schema cinematică a strungului, anexă la cererea introductivă, rezultă că puterea motorului în lanțul cinematic este un factor relevant în puterea de strunjire, necesară efectuării matrițelor, iar strungul ofertat de B. S.R.L. nu beneficia de această putere a motorului. Totodată, producătorul acestui strung nu recomandă utilajul pentru efectuarea de matrițe. Mai arată recurenta-reclamantă că oferta B. S.R.L. nu corespunde criteriilor de achiziție întrucât: motorul strungului are doar o putere de 1,5 kw, față de strungul oferit de C., al cărui motor are o putere de 7,5 kw; strungul nu are marcaj CE, deși aceasta era o condiție impusă prin documentația de participare la licitație; nu are afișaj pe cele trei axe; nu are sistem de ungere centralizat. În mod greșit, prima instanță a reținut în sentință că criteriul de atribuire a fost oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, deși în caietul de sarcini s-a stabilit drept criteriu de atribuire oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic. Instanța de fond nu a analizat modul în care reclamanta, prin atribuirea contractului către C., a asigurat un raport optim între rezultatul obținut (calitate) și resursele financiare alocate (principiul eficienței). Pentru a alege oferta câștigătoare, comisia de licitații a avut în vedere o serie de împejurări precum prețul foarte mic al strungului oferit de B. S.R.L., faptul că din oferta depusă de această societate nu reies caracteristicile tehnice solicitate prin caietul de sarcini, că B. S.R.L. avea, la data licitației, foarte multe cauze înregistrate pe rolul instanțelor judecătorești, cauzate de nelivrarea bunurilor la care s-a angajat față de beneficiarii fondurilor europene. Din toate aceste situații rezulta că oferta B. S.R.L. nu era una serioasă, oferta privind un strung pentru lucrări ocazionale, nu pentru uz industrial. De asemenea, apreciază recurenta, greșit s-a reținut de către instanța de fond a nu fi relevant argumentul că, în cazul alegerii strungului B. S.R.L., reclamanta nu ar mai fi atins obiectivele stabilite prin contractul de finanțare. O astfel de situație ar fi dus la încălcarea principiului economicității și eficienței atribuirii contractului, însă, prin alegerea ofertei C., toate rapoartele de verificare referitoare la proiect au constatat atingerea obiectivelor stabilite prin contract, împrejurare care a condus la creșterea cifrei de afaceri a societății reclamantei, a numărului de angajați și a bunurilor exportate. Mai susține recurenta-reclamantă că în mod greșit s-a reținut de către instanța de fond proporționalitatea sancțunii, în condițiile în care Ordinul nr. 1120/2013 nu cuprinde o reglementare a nivelului corecției, iar sancțiunea aplicată este mai mare decât orice sancțiune contravențională din orice alt domeniu. Solicită ca, la individualizarea sancțiunii, să fie avută în vedere îndeplinirea indicatorilor de rezultat și consideră că scăderea corecției la maxim 10.000 RON ar respecta principiul proporționalității.

Apărările formulate în cauză Prin întâmpinarea înregistrată în dosarul instanței de recurs, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene) a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Alte aspecte procesuale relevante Pe parcursul derulării litigiului, autoritatea ministerială pârâtă a fost supusă unor modificări succesive, în sensul reorganizării activității și schimbării denumirii, potrivit O.U.G. nr. 1/2018 și O.U.G. nr. 68/2019 și O.U.G. nr. 212/2020. Astfel, la data formulării acțiunii introductive și pronunțării sentinței recurate, pârâtul purta denumirea Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, conform O.U.G. nr. 1/2018, ulterior a fost redenumit Ministerul Fondurilor Europene, conform O.U.G. nr. 68/2019, iar în prezent figurează sub denumirea Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene, conform art. 6 din O.U.G. nr. 212/2020. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. este nefondat, pentru următoarele considerente: În ceea ce privește criticile aduse încheierii de ședință din 20 februarie 2018, prin care s-a respins cererea reclamantei de administrare a probei cu expertiză tehnică specialitatea mașini unelte, Înalta Curte constată, în acord cu instanța de fond, că proba solicitată de reclamantă nu era utilă soluționării cauzei, în raport de obiectivele expertizei tehnice propuse, de neregula reținută prin procesul-verbal contestat, precum și de proba cu înscrisuri administrată, aptă să conducă, prin ea însăși, la soluționarea cauzei. Astfel, instanța de contencios administrativ este învestită cu analiza legalității procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare, prin care s-a reținut existența unei nereguli constând în organizarea procedurii licitației cu încălcarea principiilor economității și eficienței, prin declararea câștigătoare a ofertei care a întrunit un punctaj mai mic, stabilit prin analiza factorilor de evaluare stabiliți prin documentația de atribuire. Punctajele acordate ofertelor depuse de C. și B. S.R.L. nu au format obiect de dispută judiciară, însă recurenta- reclamantă a susținut că oferta acestei din urmă societăți nu întrunea cerințele tehnice stipulate în documentația de atribuire. Or, obiectivele expertizei propuse de reclamantă ("care din cele două strunguri ar fi condus la atingerea obiectivului contractului de finanțare europeană și dacă, în situația în care reclamanta ar fi admis oferta celeilalte societăți, ar mai fi putut atinge indicatorii prevăzuți în contractul de finanțare și care, de altfel, au fost atinși") nu sunt în măsură să clarifice problemele litigioase în contextul cauzei, instanța de judecată putând lămuri aceste aspecte analizând înscrisurile aflate în dosar, respectiv documentația de atribuire din care rezultă cerințele tehnico-economice stabilite prin caietul de sarcini, actele întocmite de comisia de licitații, explicațiile oferite de reclamantă etc. În concluzie, expertiza tehnică în specialitatea mașini unelte, propusă de reclamantă, a fost corect respinsă de instanța de fond, ca neutilă cauzei, nefiind incident motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. Nefondate sunt și criticile subsumate pct. 6 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., prin care recurenta-reclamantă a susținut că instanța de fond nu a analizat unele dintre motivele de nelegalitate invocate cu privire la actele administrative atacate. În ceea ce privește argumentele referitoare la aplicarea retroactivă a prevederilor Ordinului MFE nr. 1120/2013 și a H.G. nr. 519/2014 și la inexistența unui articol de lege care să sancționeze expres atribuirea contractului către C., în condițiile în care cele două societăți au depus oferte cu produse total diferite (strung de uz industrial C., respectiv strung de uz ocazional B. SRL), Înalta Curte constată că aceste motive de nelegalitate nu au fost invocate prin cererea de chemare în judecată, ci au fost menționate în răspunsul la întâmpinarea depusă de pârât (a se vedea în acest sens fond), nefăcând, așadar, obiectul învestirii instanței de fond. Potrivit art. 194 și art. 204 C. proc. civ., părțile au obligația de a expune motivele de fapt și de drept ale cererii lor în cuprinsul acțiunii (sau, după caz, a cererii modificatoare formulate cu respectarea termenului de lege), cererea de chemare în judecată reprezentând actul de învestire a instanței, prin care se stabilește cadrul procesual subiectiv și obiectiv. Având în vedere necesitatea respectării dreptului la apărare stipulat de art. 13 din C. proc. civ., precum și principiului contradictorialității reglementat de art. 14 din același cod, legiuitorul a stabilit reguli procedurale clare și obligatorii în privința modalității și termenelor până la care reclamantul poate să-și prezinte și să-ți modifice pretențiile formulate față de pârâtul chemat în judecată. Răspunsul la întâmpinare reprezintă un act cu reglementare distinctă (art. 201 alin. (2) C. proc. civ.), având cu un alt scop procesual decât cel al cererii introductive sau cererii modificatoare a acțiunii și care nu este supus nici obligației comunicării sale de către instanță, pârâtul luând cunoștință de conținutul lui de la dosarul cauzei. În speță, reclamanta nu a prezentat motivele de nelegalitate amintite în cuprinsul acțiunii introductive și nici nu a formulat o cerere adițională depusă în condițiile art. 204 C. proc. civ.. Menționarea acestor motive în cuprinsul răspunsului la întâmpinare nu satisface cerința învestirii instanței de fond, astfel încât nu poate fi reținută o critică la adresa sentinței recurate, din perspectiva nesoluționării tuturor aspectelor deduse judecății. Înalta Curte reține, totodată, că instanța de control judiciar nu poate proceda la analizarea unor motive de nelegalitate noi, neinvocate în fața instanței de fond în condițiile stipulate de normele de procedură, obiectul căii extraordinare de atac a recursului fiind limitat la analizarea legalității hotărârii de fond, în raport de pretențiile societății reclamante din cererea de chemare în judecată. Motivele de nelegalitate expuse prin răspunsul la întâmpinare, nefăcând obiectul cererii de chemare în judecată, nu pot fi analizate pentru prima dată în calea de atac a recursului. Se impune totuși a menționa că reclamanta nu doar că nu a contestat prin acțiunea introductivă modul de aplicare, pretins retroactiv, a prevederilor Ordinului MFE nr. 1120/2013 și a H.G. nr. 519/2014, ci, dimpotrivă, și-a întemeiat în drept acțiunea pe aceste acte normative (paginile 5-6 și 16 din acțiune). În ceea ce privește pretinsa omisiune a primei instanțe de a se pronunța cu privire la argumentul implicării B. S.R.L. în 36 de litigii judiciare, Înalta Curte reține că acest argument a fost avut în vedere și analizat de instanța de fond, care l-a respins, reținând că nu reprezintă (raportat la documentația de atribuire) un factor de evaluare și stabilire a neconformității ofertei (paragraful 6 pagina 13 din sentință). Referitor la omisiunea analizării concluziilor controlului efectuat de Curtea de Conturi, Înalta Curte reține că obiectul cauzei îl reprezintă examinarea legalității Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/26.02.2016 și a Deciziei nr. 39931/07.07.2017, ambele emise de pârât, iar nu a unui act administrativ emis de Curtea de Conturi. Chiar dacă, derulând controale separate, atât Curtea de Conturi, cât și pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene au ajuns la concluzii similare în privința desfășurării procedurii de licitație organizată de reclamantă, instanța de judecată își rezumă analiza la actele administrative contestate prin cererea introductivă și la motivele de nelegalitate invocate de reclamantă cu privire la aceste acte, neputând extinde obiectul cauzei la acte întocmite de alte autorități publice. Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile referitoare la nepronunțarea instanței de fond asupra unor apărări și argumente de nelegalitate formulate de reclamantă. Referitor la criticile încadrate în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că acestea se circumscriu, în esență, argumentului că oferta depusă de B. S.R.L. nu întrunea parametrii tehnici solicitați prin caietul de sarcini și că, în raport de prețul foarte scăzut ofertat și de implicarea societății într-un număr ridicat de litigii cu beneficiari ai fondurilor europene, s-a apreciat că oferta este neserioasă, existând indicii de fraudă. În consecință, recurenta consideră că, declarând câștigătoare oferta C., care a obținut un punctaj mai scăzut la evaluare, a asigurat respectarea principiilor economicității și eficienței, contrar concluziilor procesului-verbal de constatare a neregulilor. Înalta Curte constată că, potrivit documentației de participare la licitație pentru achiziția strungului, criteriul de atribuire a contractului este oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic, iar oferta câștigătoare va fi oferta care întrunește cel mai mare punctaj rezultat din aplicarea algoritmului de calcul detaliat, în care pentru prețul ofertei se alocă un maxim de 40 de puncte, pentru termenul de livrare maxim 20 de puncte, iar pentru caracteristicile tehnice și funcționale maxim 30 de puncte, câte 5 puncte fiind alocate pentru serviciile de postgaranție și livrarea pe termen lung a pieselor de schimb, subansamblurilor și furniturilor. Este neîntemeiată, așadar, susținerea recurentei în sensul că principalul criteriu de atribuire a fost unul tehnic și, doar în subsidiar, unul economic, în condițiile în care ambii factori sunt relevanți și contribuie la stabilirea punctajului total final al ofertelor, iar pe de altă parte, raportat la numărul maxim de puncte alocat fiecărui factor de evaluare, prețul ofertei are cel mai mare punctaj (40 de puncte), mai ridicat decât cerințele tehnice (30 de puncte). Într-adevăr, instanța de fond a reținut în mod eronat că factorul economic era criteriul de atribuire a contractului, dar această eroare nu s-a reflectat în considerentele care sprijină soluția, câtă vreme instanța a analizat ofertele ambelor societăți prin raportare la punctajul final și la factorii de evaluare prevăzuți în documentația de atribuire. Nefondate sunt și argumentele referitoare la neîndeplinirea de către strungul ofertat de B. S.R.L. a criteriilor tehnice specificate în documentația de atribuire. Recurenta-reclamantă a reiterat aspectele expuse în fond, susținând că motorul strungului are doar o putere de 1,5 kw (față de strungul oferit de C., al cărui motor are o putere de 7,5 kw), că strungul nu are marcaj CE, deși aceasta era o condiție impusă prin documentația de participare la licitație, că nu are afișaj pe cele trei axe și nici sistem de ungere centralizat. Înalta Curte reține că, potrivit Hotărârii de desemnare a ofertei câștigătoare din data de 03.12.2013, Comisia de licitație a reținut că "ambele oferte îndeplinesc condițiile tehnice obligatorii", iar în Cap. IV - Analiza și verificarea ofertelor tehnice, comisia a specificat că strungul ofertat de B. S.R.L. are marcaj CE, are afișaj digital de cote pe 3 axe și este prevăzut cu sistem de ungere centralizat. Așadar, susținerile reclamantei sunt în contradicție vădită cu constatările propriei comisii de licitație. Explicațiile oferite de recurentă, în sensul că, prin declararea conformității ofertei, comisia de licitație a urmărit evitarea contestării procedurii de către B. S.R.L., nu pot fi primite, întrucât reclamanta își invocă propria culpă (nerespectarea de către comisia de licitație a dispozițiilor legale referitoare la verificarea conformității ofertelor depuse), pentru a obține anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor. Cât privește puterea motorului de care dispune strungul oferit de fiecare din cele două societăți participante la procedură, Înalta Curte reține că aceasta nu a reprezentat o cerință tehnică solicitată prin documentația de atribuire. Recurenta-reclamantă nu a impus condiții referitoare la puterea motorului, astfel încât ofertarea unui utilaj cu putere a motorului de 1,5 kw nu poate fi opusă ca motiv de neconformitate a ofertei depusă de B. S.R.L.. Din această perspectivă, sunt nerelevante argumentele recurentei referitoare la diferențele de uz dintre cele două strunguri (profesional/ocazional) și la imposibilitatea îndeplinirii obiectivului propus prin utilizarea strungului cu putere mai mică, neutil în realizarea de matrițe, cât timp aceste aspecte nu au fost previzionate la momentul întocmirii caietului de sarcini și a stabilirii cerințelor tehnice. Omisiunea specificării unor cerințe de natură tehnică, în concordanță cu obiectivele urmărite, se datorează culpei recurentei-reclamante, iar nu agenților economici participanți la procedură, care au prezentat o ofertă conformă cu aceste cerințe. Referitor la diferența de preț dintre strungurile oferite de cei doi ofertanți, recurenta-reclamantă a susținut că această diferență de preț, coroborată cu neîndeplinirea cerințelor tehnice, a condus la ideea unei posibile fraude. Înalta Curte reține că singura cerință a documentației de atribuire în privința prețului utilajului a fost aceea a încadrării în valoarea maximă de 39.000 Euro, fără menționarea unei valori minime, iar în ceea ce privește cerințele tehnice, astfel cum s-a arătat anterior, comisia de licitație a reținut că ambele oferte îndeplinesc parametrii tehnici. Într-adevăr, diferența de preț s-a reflectat în punctajul obținut de fiecare dintre cele două societăți pentru factorul de evaluare economic, ducând la stabilirea unui punctaj mai mare în favoarea B. S.R.L., însă simpla ofertare a unui preț mai mic nu poate reprezenta un indiciu de fraudă. În măsura în care existau neclarități referitoare la prețul oferit de B. S.R.L., comisia de licitație avea posibilitatea solicitării unor lămuriri/clarificări cu privire la modul de stabilire a prețului utilajului; însă, comisia a declarat conforme ambele oferte, constatând că ele corespund condițiilor impuse de achizitor, inclusiv din perspectiva prețului oferit. De asemenea, implicarea B. S.R.L. într-un număr ridicat de litigii înregistrate pe rolul instanțelor judecătorești nu reprezintă un factor de evaluare dintre cei stabiliți în cuprinsul documentației de atribuire, neputând fi avut în vedere ca motiv de atribuire a contractului către celălalt ofertant. Înalta Curte mai reține că respectarea principiilor economicității și eficienței se verifică la momentul atribuirii contractului de achiziție publică, iar nu în raport de aspecte ulterioare acestui moment, precum cel invocat de recurenta-reclamantă și anume modul de derulare a contractului încheiat cu ofertantul care, conform punctajului obținut, nu ar fi trebuit să fie declarat câștigător. Chiar dacă acest contract s-a derulat în bune condiții și obiectivele asumate au fost îndeplinite, nu se poate omite împrejurarea că un alt agent economic a depus o ofertă cu un preț mai scăzut, care a obținut un punctaj mai ridicat și care a fost înlăturată pentru motive subiective, neprevăzute în documentația de atribuire și nesusținute de dispozițiile legale. În fine, vor fi respinse, ca nefondate, criticile referitoare la lipsa de proporționalitate a corecției financiare, Înalta Curte constatând că stabilirea unei corecții în sumă egală cu diferența dintre prețul oferit de B. S.R.L. și cel oferit de C. reflectă prejudiciul adus bugetului fondurilor donatoare și respectă cerințele de proporționalitate. De altfel, recurenta-reclamantă a solicitat aplicarea unei corecții de 10.000 RON, fără a preciza de ce această sumă (și nu alta) corespunde principiului proporționalității sancțiunii. Totodată, este de observat că recurenta-reclamantă se raportează în mod greșit la cuantumul amenzilor stabilite în urma constatării sancțiunilor contravenționale prevăzute în legislația națională, întrucât aplicarea corecției financiare nu reprezintă o astfel de sancțiune, ci o măsură de recuperare a sumelor declarate neeligibile. Pentru considerentele expuse, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L., ca nefondat. PENTRU ACESTE MOTIVE,