ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3708/2019

Circumstanțele cauzei Prin cererea formulată la data de 20.04.2016 reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea - reprezentată prin Primarul Municipiului Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Și Administrației Publice, a solicitat instanței de contencios administrativ ca prin hotărârea pe care o va pronunța să dispună: -anularea Deciziei nr. 13/12.01.2016 prin care Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a soluționat contestația formulată de către Unitatea Administrativ Teritorială- Municipiul Oradea, înregistrata la sediul M.D.R.A.P. sub nr. x/11.12.2015, cu consecința: a) anulării titlului de creanță intitulat Nota de neconformitate nr. x/14.10.2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene prin care s-a aplicat o corecție financiara de 100% din valoarea actului adițional nr. x/24.03.2015 la contractul de lucrări nr. x/12.11.2012, reprezentând suma de 39.028,59 iei +9.366,86 RON TVA, din factura nr. x/02.04.2015, referitoare la Contractul de finanțare cod SMIS 13504, încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Reabilitare și modernizare Centrul de cazare temporară nr. 2", b) anularii titlului de creanță intitulat Nota de Neconformitate nr. x/29.09.2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene prin care sa aplicat o corecție financiara de 100%, reprezentând suma de 117.604,10 RON + 28 224 96 RON TVA din factura nr. x/02.12.2014 și suma de 22.364,09 RON + 5.367,38 RON TVA, din factura nr. x/17.06.2015, referitoare la Contractul de finanțare cod SMIS 13504, încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Reabilitare și modernizare Centrul de cazare temporară nr. 2",- Exonerarea de la plata sumelor ce reprezintă corecții financiare de 100% referitoare la Contractul de finanțare cod SMIS 13504, încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Reabilitare și modernizare Centrul de cazare temporară nr. 2", 0bligarea Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice la restituirea sumelor reținute din cererile de rambursare/cereri de plată achitate de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea. În subsidiar, reclamanta a solicitat Constatarea gravitații scăzute a neregulilor constatate si reducerea cotei corecțiilor financiare de la 100% la 5%, in conformitate cu Anexa partea 1B - punctul 6 "cazul in care nu se justifica atribuirea unui contract prin procedura de negociere fara publicarea prealabila a unui anunț de participare" - din H.G.. 519 din 26 iunie 2014

Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 3526/15.11.2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea - reprezentată prin Primarul Municipiului Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a anulat decizia nr. 13/12.01.2016, emisă de pârât, și notele de neconformitate nr. x/14.10.2015 și nr. y/29.09.2015. A obligat pârâtul la restituirea către reclamantă a sumelor reținute din cererile de rambursare/plată achitate.

Recursul exercitat în cauză Împotriva sentinței nr. 3526/15.11.2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ. În motivarea căii de atac exercitate, recurentul a arătat că atribuirea lucrărilor suplimentare s-a realizat cu încălcarea prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006. Mai mult decât atât, alegerea procedurii de achiziție de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, pentru atribuirea lucrărilor suplimentare, s-a făcut fără a fi asigurată o competiție adecvată, în absența unor argumente și documente care să demonstreze îndeplinirea condițiilor impuse de lege, încălcându-se astfel principiul concurenței și al transparenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice. Recurentul a susținut că instanța de fond a reținut în mod greșit faptul că reclamanta are dreptul de a preciza o cifră oarecare(fără un calcul bazat pe cantități de lucrări) ca estimare a valorii lucrărilor suplimentare, altele decât cele neprevăzute. Din documentele aflate la dosarul achiziției rezultă că lucrările suplimentare care fac obiectul actelor adiționale nu au fost avute în vedere la întocmirea documentației de atribuire și inițierea procedurii de achiziție a contractului inițial de lucrări, ci s-au datorat unor constatări ulterioare. Autoritatea contractantă nu a estimat valoric, pe baza unor cantități, lucrările a căror posibilitate de a fi repetate le-a avut în vedere.

Apărările intimatei Intimata Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Considerentele Înaltei Curți asupra cererii de recurs Examinând argumentele părților, raportat la înscrisurile cauzei și dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată recursul nefondat și îl va respinge, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare. În speță, obiectul prezentului litigiu îl reprezintă cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea de anulare a Notei de neconformitate nr. 53365/29 .09.2015 și nr. 53365/14.10.2015 cât și a deciziei de soluționare a contestației, prin care s-a reținut că reclamanta a încheiat acte adiționale la contractul inițial de lucrări nr. x/12.11.2012, încheiat cu S.C. A. S.A., aceste acte adiționale au fost încheiate cu același furnizor prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, invocându-se prevederile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006. Recurentul a invocat ca intimata - reclamantă nu putea atribui lucrarile suplimentare din actele aditionale prin procedura negocierii directe fara publicarea prealabila a unui anunt de participare, deoarece nu erau indeplinite conditiile prevazute de art. 122, lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că lucrarile suplimentare nu erau similare cu cele care facusera obiectul contractului initial, ci reprezentau lucrari noi, care nu au fost avute în vedere la întocmirea documentației de atribuire și pentru care nu s-a stabilis un pret unitar corespondent in cadrul contractului initial. Potrivit art. 122, lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: j) atunci când, ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă își propune sa achiziționeze noi lucrări, respectiv noi servicii, care sunt similare lucrărilor sau serviciilor achiziționate prin atribuirea contractului inițial și numai dacă se respecta, în mod cumulativ, următoarele condiții: - atribuirea se face contractantului inițial, iar noile lucrări, respectiv noile servicii, constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare celor prevăzute în contractul atribuit inițial și sunt conforme cu cerințele prevăzute în caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contract; - contractul de lucrări/servicii inițial a fost atribuit prin procedura de licitație deschisă sau restrânsă; - valoarea estimată a contractului inițial de lucrări/servicii s-a determinat prin luarea în considerare inclusiv a lucrărilor/serviciilor similare care pot fi achiziționate ulterior; - în anunțul de participare la procedura aplicată pentru atribuirea contractului inițial s-a precizat faptul ca autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziționarea ulterioară de noi lucrări similare, respectiv noi servicii similare, de la operatorul economic a cărui oferta va fi declarata câștigătoare în cadrul procedurii respective; - autoritatea contractanta are dreptul de a aplica aceasta procedura într-un interval care nu poate depăși 3 ani de la atribuirea contractului inițial." Instanța de control judiciar constată că este nefondată critica referitoare la faptul că lucrările suplimentare care fac obiectul actelor adiționale nu au fost avute în vedere la întocmirea documentației de atribuire. În invitația de participare la secțiunea "Obiectul contractului" s-a precizat: "Obiectul contractului include execuția următoarelor lucrări: - lucrări de reparații construcții de clădiri ce includ -compartimentări, înlocuire tâmplărie, finisaje, instalații electrice, instalații sanitare Valoarea totală estimată a achiziției, fără TVA este în intervalul: între 1.973.005 și 2.155.831 RON. Valoarea minimă a intervalului reprezintă valoarea estimată a prezentei proceduri(în funcție de care se vor elabora și evalua ofertele), iar valoarea maximă reprezintă valoarea estimată ce conține și valoarea posibilelor suplimentări". În fișa de date a achiziției secțiunea II.2.1 Cantitatea totală sau domeniul s-a precizat:"Valoarea maximă a intervalului cuprinde valoarea minimă estimată care se poate suplimenta cu 182.826 RON fără TVA(lucrări C+M similar achiziționate ulterior). Încadrarea ofertei în categoria ofertelor inacceptabile(art. 36 lit. e) și lit. e)1)din H.G. nr. 925/2006 se va face prin raportare la valoarea estimată fără suplimentări" De asemenea, în fișa de date a achiziției secțiunea II.2.2.) Opțiuni s-a precizat "Lucrări suplimentare în temeiul art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 în valoare estimată de 182.826 RON fără TVA". Prin urmare, Înalta Curte constată că lucrările suplimentare ce fac obiectul actelor adiționale au fost avute în vedere la întocmirea documentației de atribuire și inițierea procedurii de achiziție a contractului inițial de lucrări. De altfel, așa cum a reținut și instanța de fond, Înalta Curte apreciază că din perspectiva art. 122 lit. j), din) O.U.G. nr. 34/2006, nu este necesar ca autoritatea contractantă să prevadă efectiv lucrările suplimentare (și implicit valoarea lor exactă), fiind suficient ca, în documentația de atribuire, să prevadă posibilitatea unor asemenea lucrări și să-și rezerve dreptul de a le contracta ulterior încheierii contractului de achiziție publică. Referitor la obligația autorității contractante de a estima valoric lucrările suplimentare, Înalta Curte, în acord cu instanța de fond, constată că art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 nu impune o asemenea estimare, ci instituie doar condiția ca valoarea lucrărilor suplimentare să nu depășească valoarea prevăzută în documentația de atribuire cu această destinație. Or, așa cum reiese din actele dosarului și chiar din apărările făcute în cauză de pârât, valoarea lucrărilor suplimentare a fost de 182.264,37 RON, situată sub cea previzionată în documentația de atribuire, respectiv182.826 RON. În concluzie, instanța de control judiciar constată că în cauză atribuirea actelor adiționale a fost făcută cu respectarea condițiilor prevăzute de art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, prin procedura de negociere fără publicare prealabilă a unui anunt de participare, neputandu-se retine savarsirea unei nereguli in sensul O.U.G. nr. 66/2011 și nici aplicarea unei corectii financiare. Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. PENTRU ACESTE MOTIVE,