ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 499/2017
ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 499/2017 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2017)
Decizia nr. 499/2017
Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:
I. Procedura în fața primei instanțe;
Cadrul procesual;
Prin acțiunea înregistrată
pe rolul Curții de Apel Oradea,
secția
a II-a
civilă
, de contencios administrativ și fiscal, la data de
5
septembrie
2014, sub
nr.
x
/35/2014,
reclamanta
A.
Oradea
,
prin
primarul A.
Oradea
,
a solicitat, în contradictoriu cu pârât
B.
:
- anularea Deciziei
nr.
84 din
24
februarie
2014
,
cu consecința admiterii contestației administrative formulată de
A.
Oradea împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare
din
20
decembrie
2013, emisă de
B.
-
C.
-
D. ș
i anularea acesteia.
- obligarea
B.
-
E.
-
D.
la restituirea sumei de 101.257,17 lei ce reprezintă valoarea corecției financiare stabilită prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare
din
20
decembrie
2013
,
prin aplicarea procentului de 5% din valoarea contractului de execuție lucrări
din
31
mai
2011, plătită de către
A.
Oradea potrivit Ordinelor de plată din 13
martie
2014 si a dobânzilor legale aferente perioadei 13
martie
2014 pană la data plătii efective.
- obligarea
B.
-
E.
-
D.
la restituirea sumei de 330,13 lei ce reprezintă dobânda aplicată sumei de 101.257,17 lei
,
reprezentând
valoarea corecției financiare stabilită prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, plătită de către
A.
Oradea potrivit Ordinului de plată
nr.
1023 din 17
aprilie
2014 si a dobânzilor legale aferente perioadei 17
aprilie
2014 pană la data plătii efective.
Soluția instanței de fond;
Prin sentința nr. 19/CA/2015/P.I. din 02 februarie 2015,
Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea reclamantului ca neîntemeiată.
Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut că echipa de control din cadrul
B.
a procedat la efectuarea verificării documentare a cazului de suspiciune de nereguli vizând aspectele cuprinse în Sesizarea
nr.
71865 din
09
septembrie
2013 a
F.
, conținând constatări cu implicații financiare cu privire la încălcarea normativelor legale în materie de achiziție publică, la atribuirea contractului de lucrări
din
31
mai
2011, încheiat între
Parteneriatul
A.
Oradea -
G.
Oradea și
SC H. SRL
, în implemen
tarea Proiectului cod SMIS
„Reabilitare, modernizare și extindere pe verticală Centrul
de cazare temporară
nr.
1", beneficiar Parteneriatul
A.
Oradea -
G.
Oradea.
Verificările au fost finalizate prin emiterea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 20 decembrie 2013, prin care s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de lucrări din 31 mai 2011, baza legală a verificării efectuate constituind-o prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
Împotriva notei de constatare reclamanta a formulat contestație administrativă (înregistrată la sediul B. cu nr. 5107 din 23 ianuarie 2014), care a fost respinsă ca nefondată de B. prin Decizia nr. 84 din 24 februarie 2014.
Referitor la afirmația reclamantei în sensul că ar fi fost încălcat principiului neretroactivității legii, pe considerentul că la data încheierii Contractului de finanțare din 23 noiembrie 2010, în speță erau incidente prevederile O.G. nr. 79/2003, și nu ale O.U.G. nr. 66/2011, instanța a apreciat-o ca fiind neîntemeiată.
Astfel, raportat la prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, rezultă că O.G. nr. 79/2003 ar fi fost aplicabil numai în situația în care, în speță, controlul ar fi fost deja început la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.
Referitor la susținerea reclamantei în sensul că, corecția financiară de 5 % aplicată de autoritatea de control pentru contractul de lucrări este neîntemeiată în raport cu dispozițiile legale incidente, instanța a considerat-o nejustificată, de vreme ce tocmai în vederea implementării principiului proporționalității, prin O.U.G. nr. 66/2011 s-a introdus noțiunea de aplicare a anumitor corecții financiare asupra fondurilor plătite de autoritățile contractante, în condițiile utilizării unei proceduri de achiziție publică neconforme.
În ceea ce privește îndeplinirea condițiilor de existență a neregulii și lipsa prejudiciului, instanța reține că în conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".
În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea de către acesta, în cadrul procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică, a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, acțiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitații adecvate. Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.
La pct. V.4. - "Capacitatea tehnică și profesională" din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea unor cerințe minime care încalcă art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 privind obligația autorității contractante de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și atunci când stabilește nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează sa fie atribuit, precum și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform căruia „autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".
Din actul normativ menționat rezultă că dreptul autorității contractante se rezumă la solicitarea informațiilor minime și generale prevăzute în cadrul legislativ în vigoare la momentul lansării procedurii de achiziție.
În speță, organul de control a constatat faptul că, prin Nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare din 25 martie 2011, reclamantul nu a prezentat în mod argumentat și detaliat care sunt motivele care au stat la baza impunerii cerințelor minime în discuție.
În ceea ce privește numărul minim de 20 de muncitori, prezentarea unui număr mai mic nu conducea în mod automat și redundant la concluzia imposibilității executării contractului în limitele stabilite de proiectant.
De asemenea, prin cerința minimă privind angajarea muncitorilor în baza unui contract de muncă, Autoritatea Contractantă a stabilit limite pentru posibilii ofertanți, instituind obligația acestora de a deține personal angajat, fără a avea certitudinea câștigării licitației.
Tot astfel, î
n cazul în care ar fi avut îndoieli privind capacitatea profesională, comisia de evaluare avea posibilitatea de solicita clarificări cu privire la modul în care ofertanții pot executa lucrările din contract în baza listei de personal, a listei de cantități și a graficului de lucrări.
Prin restricționarea nemotivată a participării la procedura de atribuire, nu a fost promovată concurența între operatorii economici și nu a fost garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici, nefiind asigurată nici eficienta utilizare a fondurilor publice.
Calea de atac exercitată;
Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamantul A. Oradea, reprezentat prin Primar,invocând motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
În dezvoltarea acestui motiv de recurs, a arătat în primul rând că, în raport cu data încheierii contractului de finanțare - 23 noiembrie 2010 - în speță erau incidente dispozițiile O.G. nr. 79/2003, iar nu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, întrucât potrivit art. 15 alin. (2) din constituția României, legea civilă nu retroactivează.
Referitor la neregulile constatate de către autoritatea de control și la prejudiciu, recurentul reclamant a arătat că nu orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene constituie neregulă, ci doar acelea care au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit. Or, intimatul nu a constatat cu certitudine existența unui prejudiciu actual sau viitor urmare a pretinselor abateri constatate.
În ceea ce privește cerințele de calificare privind capacitatea tehnică și profesională s-a reținut în mod greșit faptul că prin acestea s-a restricționat participarea potențialilor candidați la atribuirea contractului de achiziție publică, argumentul fiind contrazis de împrejurarea că până la termenul limită s-au depus șase oferte.
A precizat că, având în vedere complexitatea contractului, autoritatea contractantă a urmărit reducerea la minimum a riscurilor (fapt permis de art. 7 din H.G. nr. 925/2006), solicitând ofertanților să dispună de personalul specializat minim necesar, care să fie asigurat permanent, pe toată durata contractului.
Cerințele nu contravin nici Ordinului președintelui I. nr. 509/2011, care stipulează că criteriile de calificare și selecție stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură concretă obiectul contractului ce urmează a fi atribuit.
Recurentul reclamant a mai susținut că menționatele cerințele respectă și principiul proporționalității, astfel cum este conturat de art. 44 alin. (2) raportat la art. 47, 48 din Directiva nr. 2004/18/CE.
Cât privește cerința minima privind capacitatea tehnică și profesională a operatorilor economici constând în aceea că pentru dovedirea experienței similare nu se acceptă contracte de execuție lucrări obținute prin subcontractare, recurentul a arătat că aceasta este justificată de obiectul contractului, ”reabilitare, modernizare și extindere pe verticală Centrul de cazare temporară nr. 1”, de perioada de implementare a proiectului și de valoarea lucrărilor, fiind totodată permisă de art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006.
II. Procedura în fața instanței de recurs;
Intimatul pârât
B. a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului reclamantului ca nefondat.
Prin Încheierea de ședință
din 1
noiembrie
2016,
pronunțată în condițiile art. 493 C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.
În faza procesuală a recursului
nu au fost administrate probe noi.
III. Analiza motivelor de casare;
Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este
nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.
Cât privește criticile subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține cu prioritate că, în contextul discuției referitoare la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat în data de 26 mai 2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/12, Județul Neamț și Județul Bacău cu B., rezultând că „principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.
În hotărârea Curții s-a citat jurisprudența anterioară a acesteia, prin care a stabilit că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.
Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene, obligatorie pentru instanța națională, și care prevalează deciziei Curții Constituționale stipulează, așa cum am arătat, că este permisă aplicarea actului normativ nou în situațiile arătate, sub condiția verificării existenței efectelor viitoare ale situației de neregulă apărute sub imperiul reglementării anterioare.
Această din urmă condiție este necesar să fie verificată de instanța națională.
Ipoteza este îndeplinită în prezenta cauză, deoarece Contractul
de
lucrări
din
31
mai
2011, î
ncheiat între Parteneriatul
A.
Oradea -
G.
Oradea și
SC H. SRL a fost încheiat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă ca urmare a S
esizării
nr.
71865 din
09
septembrie
2013 a
F.
, conținând constatări cu implicații financiare cu privire la încălcarea normativelor legale în materie de achiziție publică
, procedura de verificare s-a realizat sub imperiul legii noi, O.U.G. nr. 66/2011, când neregulile și efectele acestora subzistau.
În privința neregulilor constatate, Înalta Curte reține că prin însuși Contractul de finanțare din 23 noiembrie 2010 s-a definit noțiunea de ”neregulă”, care trebuie privită, însă, prin prisma prevederilor art. 2 pct. 7. din Regulamentul Comisiei Europene nr. 1083/2006 (în vigoare, atât la data încheierii contractului, cât și la data desfășurării procedurii de achiziție și a constatării neregulii), cu atât mai mult, cu cât O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în aplicarea acestei reglementări europene.
Potrivit acestor prevederi, "neregularitate" constituie orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.
Prin urmare, contrar susținerilor recurentului reclamant, obligația de recuperare parțială sau integrală a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu, dacă avem în vedere dispozițiile regulamentare europene mai sus menționate.
De asemenea, Înalta Curte apreciază că este o sumă plătită necuvenit suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice, această nerespectare constituind o încălcare a principiilor prevăzute de Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene.
Este vorba, în primul rând, de principiul compatibilității cu dreptul Uniunii a unei operațiuni finanțate din fondurile structurale, principiu fundamental care reglementează eligibilitatea operațiunii în cauză pentru o finanțare europeană, enunțat la art. 9 alin. (5) din Regulament, dar și în toate convențiile de finanțare încheiate cu beneficiarii fondurilor.
Astfel, în cazul în care, în cadrul realizării unei operațiuni cofinanțate din fondurile structurale, beneficiarul acestei finanțări, care acționează în calitate de autoritate contractantă, nu respectă normele privind atribuirea contractelor de achiziții publice prevăzute de Directiva nr. 2004/18 și pe care este ținut să le respecte, acest comportament poate să constituie o „neregularitate” în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, întrucât nu respectă o normă a dreptului Uniunii.
Prin urmare, esențial în examinarea temeiniciei și legalității notei de corecții este să se stabilească dacă a existat sau nu o încălcare a legislației privind achizițiile publice sub aspectele reținute prin actul administrativ contestat.
Sub acest aspect, Înalta Curte, reține din probatoriul administrat, că recurentul reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit
prin Fișa de date a achiziției
pentru atribuirea contractului
pentru executarea lucrărilor de „Reabilitare, modernizare și extindere pe verticală
Centrul de cazare temporară
nr.
1”
, la
pct.
V.4. - "Capacitatea tehnică și
/sau
profesională",
între
cerințe
le
minime:
- declarație privind lista principalelor luc
rări executate în ultimii 5 ani
,
„
din care să reiasă că ofertantul a contractat, executat și finalizat în ultimii 5 ani unul sau mai multe contracte având ca obiect lucrări de reabilitare, modernizare și/sau extindere construcții civile cu o
valoare cumulată mai mare sau egală cu 2.332.110 lei fără T
.
V
.
A.
(
..
.
)
N
u se acceptă contracte obținute prin subcontractare.”
-
un responsabil cu x
în construcții - absolvent de studii
superioare x
- minim 4 ani
experiență în domeniu x
;
-
minim 20 de muncitori calificați și necalificați
angajați cu contract
individual
de muncă;
-
ofertantul care nu deține un
„
responsabil cu controlul tehnic de calitate în construcții
”
autorizat de către x
va prezenta la data deschiderii ofertelor o persoană desemnată responsabil cu CTC în construcții
”
prin dispoziția directorului general. Persoana desemnată va deține în mod obligatoriu diplom
a de inginer în construcții x
, cu o vechime în muncă de
minim 4 ani. P
entru personalul muncitor de specialitate de la
pct.
b), se va prezenta un tabel care va cuprinde numele și prenumele, CNP-ul și specializarea acestora, însoțit de copia contractului de muncă (cu excepția datelor confidențiale ce privesc salariul) care atestă faptul că este angajat al ofertantulu
i;”
Recurentul reclamant a optat pentru
procedura de „cerere de oferte", iar criteriul de atribuire a fost "prețul cel mai scăzut
”
.
În cadrul procedurii de achiziție au depus oferte 6 operatori economici, iar în urma aplicării criteriului de atribuire a fost desemnat câștigător
SC H. SRL
.
In conformitate cu
art.
179 din
O.U.G.
nr.
34/2006, autorit
atea
contractant
ă
este obligată să respecte
principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și atunci când stabilește nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează sa fie atribuit.
Potrivit prevederilor
art.
178
alin.
(2) din
O.U.G.
nr.
34/2006, "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".
În continuare, art. 188 alin. (3) din același act normativ prevede faptul că, "
(3) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit;
b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;
c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor;
"
Totodată, prevederile legale invocate obligă autoritatea contractantă la promovarea concurentei între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, principii instituite de
art.
2 din
O.U.G.
nr.
34/2006.
În acest sens sunt, de altfel, dispozițiile
art.
45
alin. (2)
raportate la
art.
47-48 din Directiva
nr.
nr.
2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii,
directivă ce a fost transpusă în dreptul național prin
O.U.G.
nr.
34/2006.
Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care trebuie să cuprindă o detaliere corespunzătoare a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe și care se atașează la dosarul de achiziție publică, așa cum prevede
art.
8
alin. (2)
din H
.
G
.
nr.
925/2006
pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din
O.U.G.
nr.
34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contract
elor de concesiune de servicii -
„autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:
- nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;
- sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit”.
Or, prin Nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare
din
25
martie
2011, rec
urent
ul nu a prezentat argumentat de ce se impuneau cerințele minime în discuție.
Astfel, r
eferitor la
numărul minim de 20 de muncitori, nu s-a arătat de ce s-a considerat că prezentarea unui număr mai mic ar conduce în mod automat la concluzia imposibilității executării contractului în limitele stabilite de proiectant, astfel că în mod corect instanța de fond a apreciat că s-a restricționat participarea potențialilor ofertanți care ar fi putut executa corespunzător contractul cu un număr mai mic de muncitori.
Cerința
angajării muncitorilor cu contract de muncă, fără
ca operatorul economic să aibă c
ertitudinea câștigării
licitației,
este nejustificată
și
de natură să restricționeze
participarea operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcțiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar putea încheia convenții civile cu persoane fizice sau
juridice
specializate, pentru acoperirea
acestora
.
În ceea ce privește cerința minimă de vechime și experiență în
domeniu de 4 ani a fost exclusă nejustificat
posibilitatea ca experiența necesară și suficientă pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului să fi fost dobândită într-o perioadă de timp mai scurtă, dar în cadrul unor activități cu un grad deosebit de complexitate.
C
ât privește cerința de calificare referitoare la neacceptarea pentru dovedirea experienței similare a contractelor de exec
u
ț
ie lucrări obținute prin subcontractare, Înalta Curte constată că în mod corect s-a apreciat de către organul de control și, ulterior, de către instanța de fond, că introducerea acestei cerințe obligatorii reprezintă o limitare aflată în contradicție cu prevederile
O.U.G.
nr.
34/2006, cu modificările și completările ulterioare în vigoare la data procedurii, care transpun dispozițiile Directivei
nr.
2004/18/CE.
Demonstrarea executării lucrărilor se realizează prin prezentarea de certificări de bună execuție, informațiile relevante în acest sens fiind cele referitoare la valoarea, locul execuției lucrărilor și respectarea normelor profesionale, iar nu natura juridică a contractelor în baza cărora
s-au efectuat lucrările.
Neexistând justificare pentru introducerea cerințelor minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și profesională, potrivit
art.
8
alin.
(2) din H
.
G
.
nr.
925/2006, recurentul reclamant avea dreptul, conform
art.
178
alin. (2)
coroborat cu
art.
188
alin. (3)
din
O.U.G.
nr.
34/2006, de a solicita doar "o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani (
..
.
) infor
mații referitoare la personalul,
organismul tehnic de specialitate de care dispune (
..
.
) sau informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea (
..
.
) persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor".
În ceea ce privește susținerea recurentului reclamant că neregula reținută de organul de control nu îndeplinește nici condițiile cerute la art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece nu ar exista un prejudiciu pentru bugetul Uniunii Europene, Înalta Curte arată că, potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înțelege „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.
Or, din momentul înaintării cererilor de rambursare a unor sume stabilite ca fiind neeligibile, fapta/neregula comisă devine aptă să producă/ produce efectiv un prejudiciu la bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, ca urmare a plății necuvenite a sumei/ sumelor respective.
Totodată, excluderea participării de la procedura de atribuire pentru orice posibil ofertant interesat, a generat implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că nu a fost respectat principiul concurenței și al tratamentului egal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, atât timp cât participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită.
Nici susținerea recurentului în sensul că prin cerința impusă nu s-a produs o împiedicare efectivă a operatorilor economici de a participa la procedura de achiziție, din moment ce s-au înscris 6 oferte nu poate fi apreciată ca întemeiată.
În raport cu prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, numărul candidaților înscriși la procedura de achiziție nu prezintă relevanță.
Astfel, potrivit textului de lege menționat, „autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.
Deci, legiuitorul nu a urmărit să interzică doar acele cerințe care produc în mod efectiv o restricționare a participării la procedura de achiziție, ci urmărind un scop preventiv, a înțeles să interzică toate cerințele care ”ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”, fiind apte să producă acest efect.
Or, în cauză, cerințele impuse în Fișa de achiziție la cap. V pct. 4, așa cum au fost prezentate, au caracter restrictiv, în sensul că prezintă în mod rezonabil potențial de restricționare a participării la procedura de achiziție.
Prin urmare motivul de casare reglementat de
art.
488
alin. (1)
pct.
8
C. proc. civ.
nu poate fi reținut, instanța de fond făcând o corectă aplicare a normelor de drept material incidente la situația de fapt rezult
ată din probatoriul administrat
.
IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia;
În baza dispozițiilor
art.
20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art.
496
alin. (1)
raportat la
art.
488
alin. (1)
pct.
8 C. proc. civ., Înalta Curte
va menține ca legală și temeinică sentința
instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul A. Oradea.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de reclamantul A. Oradea, prin primarul, împotriva sentinței nr. 19/CA/2015/P.I. din 02 februarie 2015 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică astăzi, 15 februarie 2017.