Decizia nr. 394/2017 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 3257/2014 a Curții de Apel București

Obiectul acțiunii deduse judecății; Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 30 iulie 2014, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B., în principal, anularea în parte a Informării nr. 29676 din 09 mai 2014 emisă de C., în sensul eliminării măsurii administrative a reducerii procentuale din sumele solicitate la plată în ceea ce privește contractul de lucrări din 30 octombrie 2013 și anularea integrală a Deciziei nr. 207 din 23 iunie 2014, emisă de B. - D., prin care s-a respins contestația administrativa a subscrisei împotriva Informării nr. 29676 din 09 mai 2014. În subsidiar, în cazul în care nu va fi admis capătul 1 al cererii, a solicitat reclamanta diminuarea sancțiunii aplicate la o reducere proporționala de 5%, în loc de 10% din valoarea contractului de lucrări din 30 octombrie 2013,în temeiul principiului proporționalității, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Hotărârea primei instanțe; Prin sentința civilă nr. 3257 din 28 noiembrie 2014, Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, a respins cererea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul B., ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată în cauză; Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta A., solicitând casarea hotărârii atacate și, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, rejudecarea în fond a cauzei și admiterea acțiunii introductive, după cum urmează: 1. în principal, anularea în parte a Informării nr. 29676 din 09 mai 2014 emisă de C., în sensul eliminării măsurii administrative a reducerii procentuale din sumele solicitate la plată în ceea ce privește contractul de lucrări din 30 octombrie 2013 și; 2. anularea integrală a Deciziei nr. 207 din 23 iunie 2014, emisă de B. - D., prin care s-a respins contestația administrativă a reclamantei împotriva Informării nr. 29676 din 09 mai 2014. 3. în subsidiar, în cazul în care nu va fi admis capătul 1 al cererii, diminuarea, în temeiul principiului proporționalității, sancțiunii aplicate la o reducere proporționala de 5%, în loc de 10% din valoarea contractului de lucrări din 30 octombrie 2013; 4. obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată. Invocând motive de nelegalitate care se încadrează în motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă consideră soluția instanței de fond nelegală, din perspectiva modului de soluționare a unor chestiuni punctuale, referitoare la: 1. Fapta recurentei-reclamante de a fi prevăzut în invitațiile de participare un alt criteriu de atribuire decât cel prevăzut în documentația de atribuire, respectiv dacă aceasta poate constitui ”o aplicare a unui criteriu nelegal”, ceea ce justifică, în consecință, aplicarea unei sancțiuni administrative, conform pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011; 2. Fapta recurentei-reclamante de a fi respins oferta unui participant, care nu era însoțită de cazier judiciar, fără a solicita acelui participant clarificări, constituie sau nu o încălcare a principiului tratamentului egal, în sensul punctului 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011; 3. Sancțiunea aplicabilă recurentei-reclamante, respectiv reducerea cu un procent de 10% a sumelor considerate eligibile, a fost aplicată pentru ambele fapte reținute (ceea ce a implicat o reducere de câte 5% pentru fiecare faptă), sau este o sancțiune unică, ce poate fi redusă conform dispozițiilor pct. 2.3 și 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. În formularea criticilor referitoare la prima problemă de drept inventariată în cuprinsul declarației de recurs arată recurenta că au fost aplicate greșit dispozițiile cuprinse în Anexa Ordinului E. nr. 1050/2012, în sensul că dispozițiile referitoare la criteriul de atribuire ”oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” nu se aplică în cauză, iar dispozițiile referitoare la principiul transparenței și tratamentului egal nu au fost încălcate. De asemenea, hotărârea a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că în cauză nu se regăsește cazul de aplicare a unui criteriu de atribuire nelegal. A menționat recurenta că, deși prima instanță a făcut trimitere la procesul verbal privind rezultatul evaluării ofertelor din 18 octombrie 2013, în care, la pct. 2.2.1 s-a menționat că s-ar fi aplicat criteriul de atribuire al ”ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic”, în fapt, la pct. 2.2.2 s-a reținut că doar o ofertă nu fusese declarată respinsă anterior, astfel că, în realitate, nu s-a aplicat niciun criteriu de atribuire, nefiind mai multe oferte admisibile de partajat. În referire la cea de-a doua chestiune supusă controlului instanței de recurs, se susține că au fost încălcate normele de drept material cuprinse în Anexa Ordinului E. nr. 1050/2012 pct. 4 alin. (5), (6) și (11) și (12), în sensul că nu a încălcat principiul tratamentului egal, deoarece conform normelor referitoare la descrierea procedurii de achiziție nu putea solicita lămuriri unui singur participant, nu putea lua în considerare oferte primite după data și ora anunțate în invitația de participare și nici nu era obligată să solicite lămuriri vreunui participant. A mai susținut recurenta că toți participanții au avut același termen limită pentru depunerea ofertelor, respectiv 18 septembrie 2013, fiind depuse trei oferte, deschise la data de 23 septembrie 2013, iar lipsa unui certificat de cazier fiscal la acel moment nu putea fi acoperită prin prorogarea termenului până la data de 18 octombrie 2013, întrucât s-ar fi încălcat prevederile pct. 4 alin. (5) și (6) din Ordinul nr. 1050/2012. De asemenea, hotărârea a fost dată cu încălcarea dispozițiilor pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că în cauză nu se regăsește cazul de încălcare a principiului tratamentului egal. În ceea ce privește cererea subsidiară de reducere a sancțiunii aplicate la un procent de 5% din cheltuielile solicitate, opinia recurentei este în sensul că instanța a pronunțat o soluție cu încălcarea dispozițiilor pct. 2.3 și 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că sancțiunea aplicată fiind unică, nu poate fi considerată ca fiind compusă din două sancțiuni în procent de 5% și, ca atare, putea fi redusă în funcție de gravitatea faptei.

Apărările formulate în cauză; Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimatul-pârât B. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Procedura de soluționare a recursului; 5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru; Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 13aprilie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat. Prin încheierea din data de 12octombrie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului. II. Soluția instanței de recurs; Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este fondat. 1. Argumente de fapt și de drept relevante; Prin adresa de informare din 09 mai 2014 recurenta-reclamantă a fost înștiințată cu privire la autorizarea cererii de plată nr. 1, în valoare de 250.776,48 lei, aferentă contractului de finanțare SMIS, pentru proiectul ”Reabilitarea și modernizarea construcției existente pe teren, în regim de înălțime S+P+2E, cu funcțiunea de cămin bătrâni, inclusiv organizarea execuției lucrărilor - centrul rezidențial Amalia și șef rabin Dr. F.”, fiind stabilită, totodată, o corecție financiară de 10% din suma solicitată la plată, conform art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011, pentru aplicarea unor criterii de atribuire nelegale și încălcarea principiului tratamentului egal, fapte prevăzute ca nereguli/abateri la pct. 2.3 și 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Reducerea procentuală aplicată prin Informarea nr. 29676 din 09 mai 2014 a fost menținută prin respingerea contestației administrative, în cuprinsul Deciziei nr. 207 din 23 iunie 2014 a B. - D., soluție confirmate și în fața instanței de fond, prin respingerea, ca neîntemeiată, a cererii de chemare în judecată formulată de reclamanta A. Procedura de atribuire a contractului de lucrări de construire pentru îndeplinirea proiectului finanțat prin Programul Operațional Regional 2007-2013, Axa prioritară 3, aplicabilă beneficiarilor privați de proiecte finanțate din instrumente structurale, a fost reglementată de Ordinul nr. 1050/2012 emis de ministrul Afacerilor Europene (în vigoare la momentul derulării achiziției, în prezent abrogat, înlocuit de Ordinul nr. 1120/2013). În referire la neregula constând în aplicarea unor criterii de atribuire nelegale, s-a reținut în prima instanță, confirmând actele de control ale organismelor îndrituite, conform procedurilor reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, că în fișa de date a achiziției, la pct. VI.1 este stipulat criteriul de atribuire ” prețul cel mai scăzut” iar în invitații este menționat ”oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, fără a se prezenta modul de calcul al punctajului rezultat prin aplicarea sistemului de factori de evaluare a ofertei cu ponderile acestora care conduc la desemnarea ofertantului câștigător. În deplin acord cu judecătorul fondului, reține instanța de control judiciar că, potrivit prevederilor Ordinului nr. 1050/2012, criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" presupune că ”stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi. Factorii de evaluare care vor fi luați în considerare se precizează în mod clar în documentația de atribuie; se va reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți.” În raport de definițiile utilizate în metodologia procedurii de atribuire reglementată de Ordinul nr. 1050/2012 se relevă o distincție clară între criteriul prețului cel mai scăzut și cel al ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, în sensul unei relații parte - întreg între cele două noțiuni, prețul cel mai scăzut putând reprezenta doar un element care să facă parte din ansamblul factorilor de evaluare ce intră în fundamentarea unei oferte avantajoase din punct de vedere economic. Recurenta-reclamantă a acreditat ideea că nu a aplicat niciunul dintre aceste criterii de atribuire a contractului de lucrări de construcție, dată fiind situația în care membrii comisiei de evaluare au constatat că, din cele trei oferte depuse inițial, doar una singură a fost admisibilă, fiind astfel declarată câștigătoare. Situația avută în vedere de către autoritatea competentă în gestionarea fondurilor europene, în analiza criteriilor de atribuire înscrise în fișa de date a achiziției, raportat la cele avute în vedere în etapa de evaluare a ofertelor admisibile, a fost cea în care s-au relevat neconcordanțe în referire la criteriul de atribuire utilizat, fapt de natură a încălca principiul transparenței procedurii și pe cel al asigurării unui tratament egal pentru ofertanții interesați. În cuprinsul Ordinului nr. 1050/2012 se menționează că, pentru beneficiarii privați, sunt aplicabile dispozițiile art. 14 și 15 din O.U.G. nr. 66/2011, iar în referire la elaborarea documentației de atribuire, la pct. 1 lit. g) se solicită ” informații detaliate și complete privind criteriul de atribuire a ofertelor”, arătându-se în mod expres că ”acesta nu va putea fi modificat pe parcursul procedurii”. Inconsecvența achizitorului, manifestată în procedura de atribuire a contractul de lucrări pentru proiectul finanțat din fonduri structurale, prin stipularea unui criteriu de atribuire în fișa de date a achiziției, la pct. VI.1, ca fiind cel al ”prețului cel mai scăzut”, iar în procesul verbal privind rezultatul evaluării ofertelor (fila 82 din dosarul de fond), prin menționarea, alături de acest criteriu, relevat la pct. 2.2.1.a), și a celui referitor la ”oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, drept un criteriu distinct, ce excede documentației de atribuire, reprezintă, în mod clar, o abatere de la regimul juridic aplicabil procedurilor de achiziție reglementat de Ordinul nr. 1050/2012, fiind în mod legal constatată și sancționată prin emiterea actelor administrativ fiscale contestate în cauză. În privința conduitei recurentei-reclamante de a nu solicita clarificări unui ofertant, cu privire la situația cazierului judiciar al acestuia, dat fiind faptul că respectivul ofertant nu a depus decât o dovadă a solicitării acestui document, fapt ce a condus, în opinia autorității de control și a primei instanțe, la încălcarea tratamentului egal în raport de ceilalți doi ofertanți, Înalta Curte nu împărtășește această soluție, punctul său de vedere fiind în sens contrar. În fapt, la secțiunea IV din fișa de achiziție - ”criterii de calificare și/sau de selecție”, pct. IV.1) - documente constatatoare, A., în calitate de autoritate contractantă, a solicitat ca operatorii economici să prezinte ”cazierul judiciar al companiei sau documente echivalente”, acest document trebuind să fie valabil la data deschiderii ofertelor. SC H. SRL a depus în cadrul formularului 1, privind documentele constatatoare solicitate, o cerere de eliberare a certificatului de cazier judiciar, fără nicio dovadă de înregistrare la instituția abilitată în emiterea respectivului certificat, fapt pentru care, la data deschiderii ofertelor, s-a reținut lipsa documentelor de calificare cerute prin fișa de date a achiziției pentru acest ofertant, care a fost descalificat. În fișa de date a achiziției, la cap. III - ”Procedura”, pct. III.2) - detalii procedură, se arată că ”neîndeplinirea unui criteriu/cerințe minime din documentația de atribuire precum și a oricărei alte condiții obligatorii, conduce la declararea ofertei ca neconformă și la respingerea ei.” Intimatul pârât F. (prin reorganizarea fostului B., prin O.U.G. nr. 1/2017) a susținut că s-a încălcat principiul tratamentului egal pentru toți ofertanții prin faptul că autoritatea contractantă, având posibilitatea de a solicita clarificări suplimentare pe toată durata procedurii și a evaluării, nu a uzat de această prerogativă, ceea ce a condus la respingerea ofertei depuse de SC H. SRL,, fără a vedea dacă neclaritățile ivite pot fi rezolvate, împrejurare ce l-a privat pe acest operator economic de beneficiul unei șanse egale cu ceilalți ofertanți pentru a deveni contractant. Instanța de control judiciar reține că o astfel de interpretare nu poate fi primită, întrucât clarificările suplimentare la care face trimitere procedura de achiziție sunt în legătură cu elementele intrinseci ale ofertei, pentru a obține toate informațiile relevante în aprecierea tuturor factorilor de evaluare ce sunt avuți în vedere pentru stabilirea ofertei câștigătoare. În privința documentelor constatatoare pentru care achizitorul a prevăzut un termen de depunere, lipsa oricărui astfel de document la momentul deschiderii ofertelor, ori la altă dată pe care a adus-o la cunoștința ofertanților în conținutul documentației de atribuire, conduce la descalificarea respectivei oferte, dacă prin procedura stabilită nu se prevede un alt remediu aplicabil pentru asemenea situații. Față de împrejurarea că SC H. SRL nu a depus unul dintre documentele constatatoare solicitate, nici nu a făcut dovada că a inițiat în mod real demersul de a obține certificatul de cazier judiciar, instanța de control judiciar reține că recurenta-reclamantă a procedat corect, prin respingerea acestei oferte, fără ca acest mod de evaluare a ofertelor depuse în cauză să prezinte un caracter restrictiv, de natură a periclita echilibrul asigurării unui tratament egal pentru toți operatorii economici înscriși în procedura de achiziție organizată conform prevederilor Ordinului nr. 1050/2012. În aceste condiții, în care se reține că singura abatere/neregulă constatată este cea prevăzută de pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, privind ”aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale”, Înalta Curte va proceda la reindividualizarea corecției stabilite inițial, prin aplicarea principiului proporționalității, definit la art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 prin aceea că ” orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respective.” Individualizarea procentului de corecție implica, din partea autorității de control, o evidențiere a unor criterii suficient de clare, astfel încât, pe baza aplicării lor, să fie posibilă reconstituirea, de către instanța de judecată competentă, a raționamentului efectuat de autoritatea administrativă în stabilirea unei anumite reduceri procentuale a sumelor solicitate la plată de beneficiarul finanțării din fonduri europene. În lipsa unei asemenea motivări a soluției adoptate, revine instanței de control rolul de a evidenția criteriile care justifică diminuarea corecției financiare de la 10% la un procent de 5%, acestea fiind în referire la valoarea contractului, gradul de atractivitate a achiziției pentru potențialii ofertanți, precum și impactul pe care l-a avut utilizarea criteriului restrictiv, în sensul accesului la procedură pe care l-ar fi permis inexistența respectivului criteriu pentru operatorii economici interesați. Constatând însă că abaterea/neregula reținută în cauză nu prezintă o gravitate sporită în contextul în care s-a materializat încălcarea principiilor care guvernează achizițiile publice, aplicabile și beneficiarilor privați, Înalta Curte reține că o astfel de cerință restrictivă poate fi sancționată în cuantumul minim prevăzut de legiuitor, în raport de circumstanțele cauzei, expuse anterior. Așadar, aplicarea unui procent de 5% din valoarea contractului de lucrări din 30 octombrie 2013, încheiat de recurenta-reclamantă cu SC I. SRL, reprezintă o măsură adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit,ținând seama de natura neregulii imputate beneficiarului fondurilor structurale și de impactul financiar al acesteia asupra proiectului/programului respectiv. Fiind întemeiate criticile recurentei-reclamante în privința soluției pronunțate de prima instanță asupra neregulii constând în încălcarea tratamentului egal prin nesolicitarea de către achizitor a unor clarificări ofertantului care nu a depus certificatul de cazier judiciar, precum și asupra cererii subsidiare de diminuare a corecției financiare de la procentul de 10% din valoarea contractului atribuit către SC I. SRL la un procent de 5%, Înalta Curte reține că este întemeiat motivul de casare reglementat de art. 488, pct. 8 C. proc. civ., referitor la ”încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material”, fapt ce determină admiterea recursului declarat împotriva sentinței civile nr. 3257 din 28 noiembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs; Pentru toate considerentele anterior arătate, Înalta Curte, în aplicarea dispozițiilor art. 496 C. proc. Civ., va admite recursul declarat de recurenta-reclamantă A. împotriva sentinței civile nr. 3257 din 28 noiembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, pe care o va casa și, rejudecând, va dispune anularea în tot a Deciziei nr. 207 din 23 iunie 2014 emisă de B. - D., precum și anularea în parte a Informării nr. 299676 din 09 mai 2014 emisă de B. - C., în sensul înlăturării corecției de 10% și aplicării unei reduceri financiare de 5% din valoarea contractului de lucrări din 30 octombrie 2013.