ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 162/2016

Acțiunea judiciară; Prin acțiunea înregistrată sub nr. x/36/2013 pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. Constanța a chemat în judecată pe pârâtul B. (fost C.) - D., solicitând anularea actului în baza căruia a fost dispusă măsura privind reducerea procentuală de 5% în valoare de 8.500 lei și T.V.A. aferent în valoare de 2.040 lei, din valoarea contractului de servicii din 29 decembrie 2010 încheiat cu SC E. SRL, comunicată prin adresa din 27 august 2012 (din 06 septembrie 2012), cu consecința restituirii sumei reținute nelegal.

Soluția instanței de fond; Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 358 din 18 noiembrie 2013, a admis acțiunea reclamantei, a anulat adresa din 27 august 2012 emisă de pârât și a dispus restituirea sumei reținute nelegal.

Calea de atac exercitată; Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul, care a solicitat casarea acesteia și respingerea acțiunii reclamantei. Î n motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material. Î n dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare. P rima instanță nu a ținut seama de încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 de către autoritatea contractantă, urmare a impunerii cerinței restrictive de calificare referitoare la dovada solicitată ofertanților, în sensul executării unui contract care să fi avut ca obiect proiectarea unui obiectiv de investiții aprobat la finanțare prin D. 2007-2013, Axa Prioritară 1, Domeniul de intervenție 1.1.

Ap ărările formulate în cauză; Intimata a formulat concluzii scrise în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, întrucât cerința analizată are legătură cu natura și complexitatea contractului ce urmează a fi încheiat, având în vedere tocmai faptul că natura sursei de finanțare impune exigențe suplimentare privind implementarea proiectului și proceduri de raportare specifice.

Procedura derulată în recurs; Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților, în baza încheierii de ședință din data de 11 martie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ. Prin încheierea de ședință din data de 17 iunie 2015, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 29 ianuarie 2016.

Soluția instanței de recurs; Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în concluziile intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Controlul judiciar declan șat de intimatul-reclamant are ca obiect verificarea legalității din 27 august 2012 prin care recurentul-pârât a luat măsura aplicării reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului de servicii încheiat cu SC E. SRL, respectiv 8.500 lei și T.V.A. de 2.040 lei. Î ntre părți a fost încheiat Contractul de finanțare din 10 mai 2012, Cod SMIS, pentru Proiectul “Restaurarea și reamenajarea integrată a zonei istorice - Piața Ovidiu”. Î n urma verificării Cererii de rambursare pentru proiectul anterior arătat, au fost identificate abateri de la aplicarea legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente contractului de servicii mai sus menționat, fiind aplicată reducerea procentuală de 5% din valoarea contractului, în temeiul dispozițiilor art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, măsură ce a avut la bază faptul că autoritatea contractantă a folosit o cerință restrictivă de calificare. Prima instan ță a infirmat soluția administrativă dispusă, apreciind, în esență, că cerința aflată în discuție nu încalcă legislația achizițiilor publice și nu are un caracter restrictiv, în raport de importanța proiectului pe plan național, de obiectivele de mediu pe care România trebuie să le realizeze, dar și de complexitatea lucrărilor care presupun un personal compus din experți cu experiență în domeniu pentru a asigura garanția de bună execuție a lucrărilor. Reevalu ând materialul probator administrat în cauză, prin prisma dispozițiilor legale incidente în materie, Înalta Curte reține că este fondat motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în raport de considerentele ce vor fi expuse în continuare. Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție publică): “Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/ sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.” Conform art. 179 din același act normativ, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit; în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențe ale specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia. Art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedea că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/ sau profesionale a ofertanților/ candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii. Interpretarea dispozi țiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia. Relevante pe subiectul a analizat sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că: “Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.” Î n mod indiscutabil, cerința impusă de autoritatea intimată are un caracter restrictiv, fiind de natură a restrânge participarea operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor ce s-au atribuit prin procedura în cauză, dar nu au fost realizate din fonduri europene, ci cu fonduri de la bugetul de stat. Demonstrarea experien ței similare nu trebuie să fie determinată de sursa de finanțare, ci de competențele participanților la procedură.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs; Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și, rejudecând cauza, va respinge acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.