ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 253/2015

Decizia nr. 253/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei.

Prin cererea formulată la data de 9 octombrie 2013 și înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța sub nr. x/36/2013 reclamanta A. Constanța a solicitat în contradictoriu cu pârâtul - B. - C. - D. - E.:

- anularea în tot a Deciziei nr. 200 din 26 septembrie 2013 emise de pârât ca nelegală și netemeinică, cu consecința anularii Notei de neconformitate din 04 iulie 2013;

- obligarea pârâtului la plata sumei de 72.203,24 lei și a T.V.A. aferente, reprezentând corecția aplicată de 5% din valoarea contractului din 26 noiembrie 2012;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Soluția instanței de fond;

Prin Decizia (în fapt sentința) civilă nr. 398/CA din data de 18 decembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția de contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea formulată de reclamanta - A. Constanța, în contradictoriu pârâtul - B. - C. - D. - E., ca nefondată.

Recursul.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta A. Constanța, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În motivarea cererii de recurs, a arătatinstanța de fond in mod greșit a respins acțiunea formulata apreciind ca intimata a aplicat legal corecția financiara și că „neregula” imputata se încadrează in dispozițiile pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

S-a susținut că, in cauză, s-a dat o interpretare greșita textelor de lege aplicabile, socotindu-se in mod nelegal ca pretinsa încălcare a dispozițiilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 constituie neregula si poate fi sancționată in temeiul pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

A arătat recurenta că menționarea in caietul de sarcini a pretinselor tipuri de materiale nu a fost de natura sa împiedice participarea potențialilor ofertanți la procedura de atribuire pentru ca ofertarea/neofertarea unor materiale/produse de un anumit tip, întrucât marca si denumirea nu a constituit un criteriu de calificare si selecție sau factor de evaluare, singurele condiții pe care ofertanții trebuiau sa le îndeplinească fiind cele prevăzute de art. 176 din Legea 34/2006.

În acest sens, s-a precizat că nici un ofertant sau potențial ofertant nu a formulat contestație și că au existat chiar ofertanți care au folosit in documentație materiale similare si nu au fost descalificați pentru ca nu există temei legal in acest sens.

În concluzie, s-a arătat că temeiul de drept reținut în aplicarea corecției financiare, respectiv prevederile pct. 2.3. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este greșit aplicat.

De asemenea, s-a susținut și că prevederile art. 38 alin. (1) și art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, invocate în Nota de Neconformitate din 04 iulie 2013 nu pot fi aplicate în speța, având în vedere faptul că utilizarea așa-ziselor denumiri care indică o anumită origine în proiectul tehnic nu au avut ca efect nici favorizarea și nici eliminarea anumitor operatori economici sau a unor produse.

Totodată,a arătat recurenta că „denumirile” de materiale și produse utilizate în proiectul tehnic sunt simpli termeni utilizați în diversele stasuri din domeniul construcțiilor, se regăsesc în dicționarul explicativ al limbii române, fiind utilizate ca substantive comune, sau au fost menționate ca produse sau materiale de referință, cu mențiunea "tip" în sensul de "echivalent".

Un alt aspect menționat îl reprezintă ponderea redusă din valoarea totală a proiectului pe care îl reprezintă valoarea însumată a tuturor materialelor descrise prin aceste „denumiri”, respectiv 33.310,46 lei, în condițiile în care valoarea corecției financiare (5% din valoarea contractului de lucrări) este de 72.203,24 lei la care se adaugă și T.V.A.

S-a mai invocat și împrejurarea că D. nu a respectat cerințele legale privind forma, conținutul și modul de comunicare a procesului-verbal/notei de constatare a neregulilor (art. 21 alin. (14) și alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 10 alin. (5) din Hotărârea nr. 875 din 31 august 2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011), in ceea ce privește aducerea la cunoștința recurentei motivele aplicării reducerii procentuale/corecției financiare.

În concluzie, s-a solicitat admiterea recursului,casarea hotărârii recurate, cu consecința admiterii acțiunii astfel cum a fost formulata in sensul anularii în tot a Deciziei nr. 200 din 26 septembrie 2013 emisa de intimat cu consecința anularii corecției financiare impusă prin Nota de Neconformitate din 04 iulie 2013 si obligării intimatului Ia plata sumei de 72.203,24 lei si T.V.A.-ul aferent, reprezentând corecția aplicata de 5% din valoarea contractului din 26 noiembrie 2012.

Procedura în fața instanței de recurs;

Prin Încheierea din Camera de Consiliu din data de 6 octombrie 2014 a fost admis in principiu recursul.

Apărările intimatei.

Intimata - pârâtă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea soluției primei instanțe ca fiind legală și temeinică.

A arătat intimata că potrivit dispozițiilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2005 este interzis a se indica o anumită origine, sursă, producție sau marcă atunci, iar aceasta se poate realiza doar in mod excepțional numai însoțită de mențiunea „echivalent”.

Or, s-a arătat că in speță acest lucru nu s-a realizat, fiind dat cu titlu de exemplu mențiunile din Formularul C6 - „Vopsea.”

De asemenea, s-a susținut că nu poate fi invocată nici ponderea redusă pe care aceste materiale o au din valoarea proiectului întrucât aceasta nu este întemeiată pe nicio prevedere legală.

Considerentele și soluția instanței de recurs;

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea pârâtei intimate la motivele de recurs și raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, Înalta Curte reține că sunt incidente în cauză motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în considerarea celor în continuare arătate.

În fapt, prin Nota de neconformitate din 04 iulie 2013 înregistrată la G. din cadrul B. s-a aplicat reclamantei o reducere procentuală/corecție financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări încheiat cu SC F. SRL, având ca obiect reabilitarea și extinderea unei clădiri din Zona Metropolitană Constanța, localitatea Lumina, în cadrul proiectului „reabilitarea, extinderea și dotarea unei clădiri din Zona Metropolitană Constanța, localitatea Lumina, în vederea utilizării acesteia drept centru de tineret", finanțat prin Programul Operațional Regional (2007-2013).

Valoarea nominală a corecției financiare este de 72.203,24 lei, la care se adaugă T.V.A. aferentă.

Prin Decizia nr. 200 din 26 septembrie 2013 a fost respinsă contestația formulată împotriva notei de constatare, invocându-se prevederile dispozițiilor pct. 2.3. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, datorită prezenței în proiectul tehnic a unor cuvinte/termeni care, reprezintă denumiri care indică o anumită origine, considerându-se că aceste denumiri ar reprezenta restricții nejustificate față de potențialii furnizori, iar conținutul documentației de atribuire are un caracter restrictiv încălcând astfel prevederile art. 38 alin. (1) și art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit dispozițiilor

art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006

„(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent.”

Conform art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.

Prima instanță a reținut că legea prezumă un anumit prejudiciu pentru fiecare abatere de la legalitate, acesta fiind considerat sumă plătită necuvenit din fondurile comunitare sau naționale, și că in ceea ce privește încadrarea abaterii în pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv „aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire”, s-a reținut că, deși nu se referă expres la criteriile de calificare și selecție, neregula constatată vizează specificațiile tehnice restrictive stabilite prin caietul de sarcini care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura atribuire.

Constată instanța de control judiciar, că dispozițiile art. 38

din O.U.G. nr. 34/2006 impun condiția ca indicarea unei anumite denumiri să aibă ca efect

favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

Față de aceste, considerente se apreciază că nu ar putea fi respinsă de plano apărarea recurentei in sensul că niciun ofertant sau potențial ofertant nu a formulat solicitări de clarificare și nici contestație împotriva procedurii în fața H., aceste împrejurări având relevanță in măsura in care se coroborează cu celelalte elemente probatorii.

Or, din analiza notei justificative privind cerințele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnica si/sau profesionala precum si la situația economica si financiara a ofertanților, rezultă că s-au stabilit ca și criterii de calificare si selecțiesituația personala a candidatului sau ofertantului; capacitatea de exercitare a activității profesionale; capacitatea tehnica si/sau profesionala; situația economica si financiara; standarde de asigurare a calității, standarde de protecție a mediului.

Se constată că ofertarea sau neofertarea de către operatorii economici a unor produse de un anumit tip, marcă sau denumire nu a constituit un criteriu de calificare și selecție sau factor de evaluare în cadrul procedurii de achiziție publică în ceea ce privește contractarea lucrărilor de reabilitare și extindere a unei clădiri din localitatea Lumina.

Totodată, se reține că, sub aspect practic, recurenta - reclamantă a motivat înțelesul termenilor utilizați în asociere cu unele produse, neexistând indicii că respectivele caracteristici ar fi de exclusivitate. De altfel, din fișa de achiziție nu a rezultat niciun element că detaliile tehnice precizate au fost de natură a împiedica participarea vreunui ofertant, reclamanta definindu-și în mod obiectiv necesitatea de achiziție, potrivit dispozițiilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, din modalitatea in care au fost concepute se reține că reclamanta nu a urmărit să insereze cerințe cu caracter restrictiv, ci doar orientativ, fiind vorba despre termeni utilizați în diversele stasuri din domeniul construcțiilor, reprezentând o referință pentru gama de produse, sau cu mențiunea „tip” în sensul de „echivalent” (de exemplu tablă, vopsele acrilice, conducte).

În concluzie, Înalta Curte apreciază că în cazul recurentei reclamante nu sunt aplicabile prevederile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, invocate de pârâtă, deoarece folosirea denumirilor din caietul de sarcini nu au avut ca scop denaturarea concurenței.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

În consecință, constatând că sunt întemeiate criticile formulate de recurenta - reclamantă subsumate motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va casa sentința atacată și, rejudecând cauza, va admite acțiunea formulată și in consecință va dispune anularea Deciziei nr. 200 din 26 septembrie 2013 și a Notei de neconformitate din 04 iulie 2013 emise de B.- C. - D. - E. și va obliga pârâtul la restituirea sumei de 72.203,24 lei reprezentând corecția aplicată de 5% din valoarea contractului din 26 noiembrie 2012.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de A. Constanța împotriva sentinței nr. 398/CA din 18 decembrie 2013 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată, in sensul că admite acțiunea formulată și in consecință;

Dispune anularea Deciziei nr. 200 din 26 septembrie 2013 și a Notei de neconformitate din 04 iulie 2013 emise de B.- C. - D. - E.;

Obligă pârâtul la restituirea sumei de 72.203,24 lei reprezentând corecția aplicată de 5% din valoarea contractului din 26 noiembrie 2012.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 ianuarie 2015.