ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2109/2015

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2109/2015 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2015)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul

Tribunalului Constanța, secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr.

10528/118/2012, reclamanta comuna Valu lui Traian, în contradictoriu cu pârâtul

M.D.R.T. - D.G.C.S.N.F.E., a solicitat instanței să dispună anularea Deciziei

nr. 141 din 16 august 2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare din 17 iulie 2012, ambele acte fiind emise

de pârâți.

Prin Sentința nr.

798/CA din 14 februarie 2013 a Tribunalului Constanța, a fost admisă excepția

de necompetență materială, cauza fiind trimisă spre competentă soluționare

Curții de Apel Constanța, având în vedere dispozițiile art. 10 alin. (1) din

Legea nr. 554/2004.

Cauza a fost

înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța sub nr. 214/36/2013, prin

declinare de competență dispusă de Tribunalul Constanța.

În motivarea cererii,

reclamanta a arătat că a desfășurat proiectul "Support for Valu lui Traian

- Kaynardja cross border business development through business infrastructure -

agribusiness Market", având ca obiectiv construirea unei piețe

agroalimentare în comuna Valu lui Traian, iar în urma controlului realizat de

autoritatea publică pârâtă s-a emis nota de constatare a neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare, prin care s-a stabilit că există nereguli

cu impact financiar care intră sub incidența prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și

a fost aplicata o corecție financiară de 10% la valoarea contractelor

încheiate.

Reclamanta a arătat

că a atacat actul menționat, contestația fiind respinsă prin Decizia nr. 141

din 16 august 2012, pe care o consideră nelegală și netemeinică.

Astfel, a susținut că

beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, nu a restricționat

accesul operatorilor economici la procedura de achiziție publică, nu a impus în

fișa de date a achiziției criterii minime de calificare disproporționate în

raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să

fie atribuit.

Totodată,

beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, nu a stabilit factorii de

evaluare care au distorsionat rezultatul aplicării procedurii pentru atribuirea

contractului prin aplicarea de ponderi disproporționate față de avantajele pe

care respectivul factor le-ar fi putut aduce, întrucât autoritatea contractantă

a stabilit factorii de evaluare strict cu respectarea art. 15 alin. (3) din

H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare.

De asemenea,

beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, nu a omis completarea

comunicărilor cu toate motivele care au stat la baza deciziei de

admitere/respingere a ofertelor, înștiințarea ofertanților s-a făcut cu

respectarea prevederilor art. 207, alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la Contractul

din 4 iulie 2011, încheiat cu SC A.N. SRL, pentru prestarea de servicii

"Organizare de evenimente", a arătat că procedura de achiziție s-a

făcut cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și

completările ulterioare.

1.2. Prin întâmpinare,

M.D.R.T. a invocată excepția lipsei de obiect, întrucât actul administrativ

atacat nu mai produce niciun efect, fiind anulat prin Nota de constatare a

neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 28 septembrie 2012,

care reprezintă forma rectificată a primului act de control, astfel cum rezultă

din Decizia nr. 141 din 16 august 2012.

Pe fond, M.D.R.T. a

solicitat respingerea acțiunii, arătând că, din verificarea documentelor de

achiziție, servicii și lucrări, aferente atribuirii Contractului de lucrări din

3 august 2011, încheiat cu SC R. SRL și Contractului de servicii din 4 iulie

2011, încheiat cu SC A.N. SRL, s-a constatat încălcarea normativelor legale în

materia achizițiilor publice de către reclamanta comuna Valu lui Traian, în calitate

de autoritate contractantă.

Astfel, în fișa de

date a achiziției s-au impus criterii minime de calificare, disproporționate în

raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, în cadrul

procedurii de achiziție privind Contractul de lucrări din 3 august 2011, iar în

cadrul procedurii de achiziție privind Contractul de servicii din 4 iulie 2011

nu s-a respectat principiului tratamentului egal și nediscriminatoriu față de

operatorii economici.

1.3. Prin Sentința

nr. 222 din 20 iunie 2013 pronunțată în dosarul nr. 294/36/2013, Curtea de Apel

Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a

respins acțiunea formulată de reclamantă.

1.4. Prin Decizia nr.

1.851 din 9 aprilie 2014, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul,

a casat Sentința nr. 222 din 20 iunie 2013 și a trimis dosarul spre rejudecare

Curții de Apel Constanța, reținând că instanța de fond nu a analizat criticile

reclamantei în raport de actele contestate, nemotivarea hotărârii în privința tuturor

capetelor de cerere echivalând cu necercetarea fondului.

1.5. Curtea de Apel

Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în fond

după casare, prin Sentința nr. 189 din 3 noiembrie 2014, a respins excepția

lipsei de obiect invocată prin întâmpinare, ca nefondată.

Totodată, a admis, în

parte, acțiunea formulată de reclamantă, a anulat, în parte, Decizia nr. 141

din 16 august 2012 emisă de M.D.R.T. și Nota de constatare a neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare din 17 iulie 2012, numai în ceea ce privește

neregula constatată și corecția financiară aplicată pentru Contractul de

servicii din 4 iulie 2011 încheiat cu SC A.N. SRL, menținând celelalte

dispoziții ale actelor contestate.

1.6. Pentru a

pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Cu privire la

excepția lipsei de obiect invocată prin întâmpinare, prima instanță a apreciat

împrejurarea că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor

financiare înregistrată din 17 iulie 2012 cuprinde erori materiale care nu

privesc fondul neregulilor constatate și/sau a corecțiilor financiare aplicate,

fiind emisă o Notă rectificativă din 28 septembrie 2012, nu lasă fără obiect

prezenta contestație, care vizează fondul aspectelor legate de procedura de

achiziție derulată de autoritatea contractantă și de aplicare a prevederilor

O.U.G. nr. 66/2011, precum și decizia de soluționare a contestației.

Pe fondul cauzei,

prima instanță a reținut următoarele:

Referitor la

neregulile constatate și corecția financiară aplicată referitor la Contractul

de lucrări din 3 august 2011 încheiat cu SC R. SRL, s-a stabilit ca și criteriu

de calificare și selecție că "media indicatorului financiar lichiditate

generală calculată pentru anii 2008, 2009, 2010 să fie mai mare de 100% (active

circulante/datorii curente x 100)".

Prima instanță a

apreciat că numai argumentele legate de valoarea contractului și natura

obiectivului, fără precizarea acelor elemente care creează complexitatea

deosebită ce justifică un criteriu de calificare și selecție ca cel impus, nu

constituie justificări, în accepțiunea prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G.

nr. 925/2006.

Potrivit

verificărilor efectuate, contractul încheiat cu SC R. SRL, în executarea căruia

s-au efectuat plăți la intervale mai mici de 60 de zile, se încadrează în

prevederile art. 9 alin. (1) lit. c) din H.G. nr. 925/2006, care prezumă că o

astfel de cerință minimă de calificare este disproporționată în raport cu

natura și complexitatea contractului.

Apărările reclamantei

care au vizat lipsa oricăror solicitări de clarificări, a oricăror contestații

și obiecții, precum și cele referitoare la constatările unor autorități

implicate în derularea proiectului nu pot înlătura stabilirea caracterului

nelegal al criteriului de calificare și selecție menționat, lipsa înlăturării

acestui criteriu pe parcursul procedurii neputând atrage constatarea

legalității lui și a conformității cu prevederile menționate.

Pe de altă parte,

neregula constatată a fost rezultatul aplicării prevederilor O.U.G. nr. 66/2011

privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în

obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice

naționale aferente acestora, astfel că în raport cu aceste prevederi și de apărările

formulate de reclamantă, prima instanță a reținut că prima neregulă stabilită

este corectă.

Cu privire la

stabilirea factorului de evaluare "termen de intervenție în perioada de

garanție a lucrărilor", pentru care s-a acordat punctajul de 10 puncte, la

același nivel cu factori de evaluare reprezentați de "durata de execuție a

lucrărilor" și "graficul de execuție propus", s-a reținut că

autoritatea contractantă a stabilit un factor de evaluare "timp de

intervenție de 5 minute" pentru intervenția în perioada de garanție a

lucrărilor la obiectivul Centru Transfrontalier de Afaceri și Piață

Agroalimentară, factor de evaluare punctat cu același punctaj ca și

"durata de execuție a lucrărilor" și "graficul de execuție

propus", factori de evaluare importanți în stabilirea ofertei

câștigătoare.

Prima instanță a

reținut că este justificată ponderea deosebită acordată acestui factor de

evaluare, însă nu rezultă în ce constă această intervenție, ce fel de servicii

se prestează sau ce lucrări se execută în cadrul acestei intervenții, de ce

este atât de important ca timpul de intervenție să fie unul deosebit de scurt,

astfel încât acest factor de evaluare să fie atât de important încât luat în

considerare să fie cel care să facă diferența între ofertanți.

Nu includerea acestui

factor este cel care a distorsionat rezultatul procedurii, ci ponderea lui

deosebită, în condițiile în care este evident că, fără o justificare temeinică,

nu poate fi plasat pe același palier cu "durata de execuție a

lucrărilor" și "graficul de execuție propus".

În plus, acest factor

de evaluare nu a fost justificat nici în actele procedurii, astfel cum obligă

art. 15 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.

Prin urmare, prima

instanță a apreciat că în lipsa unei justificări clare a ponderii stabilite pentru

acest factor de evaluare, aplicarea acestui punctaj a condus la distorsionarea

rezultatului aplicării procedurii, iar neregula constatată este corectă.

Referitor la

nerespectarea formatului impus pentru comunicarea rezultatului procedurii către

ofertanții declarați necâștigători, potrivit prevederilor art. 207 alin. (2)

lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, prima instanță a reținut, potrivit comunicării

adresate ofertanților care nu au fost declarați câștigători, că aceștia nu au

fost informați cu privire la toate avantajele ofertei declarate câștigătoare,

în sensul în care nu a fost menționat că oferta câștigătoare a avut punctaj

maxim la factorul de evaluare "timp de intervenție" și că acest

factor de evaluare a făcut diferența dintre primele două oferte declarate

admisibile.

Astfel, din

comunicări a rezultat că avantajele ofertei SC R. SRL constau în preț, durată

de execuție și garanție acordată lucrărilor, deși punctajul total a fost format

din punctaj propunere financiară, respectiv preț și punctaj propunere tehnică,

acesta din urmă fiind compus din punctaj pentru durata de execuție a

lucrărilor, punctaj pentru programul de control al calității lucrărilor,

punctaj pentru graficul de execuție propus, punctaj pentru timp de intervenție

în perioada de garanție.

În consecință, prima

instanță a apreciat că și această neregulă este corect stabilită, în ceea ce

privește Contractul de lucrări din 3 august 2011, neregulile se încadrează în

anexa la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, Cap. "Evaluarea Ofertelor", pct.

3, fiind aplicată, în mod corect, o corecție financiară de 10% din valoarea

contractelor.

Ținând seama că este

vorba despre stabilirea a trei nereguli constând în abateri de la respectarea

normelor în materie de achiziții publice, a apreciat că nu se poate proceda la

diminuarea corecției financiare, astfel cum solicită reclamanta în subsidiar.

Referitor la

neregulile constatate și corecția financiară aplicată cu privire la Contractul

de servicii din 4 iulie 2011 încheiat cu SC A.N. SRL, prima instanță a reținut

următoarele:

Potrivit notei de

constatare, beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit

factori de evaluare care nu au legătură directă cu natura și obiectul

contractului "Servicii de organizare de evenimente", apreciind

organele de control că acest factor de evaluare - "meniuri propuse"

poate fi considerat cel mult criteriu de calificare, care are un caracter

restrictiv, fiind încălcate prevederile art. 176 și art. 179 alin. (1) din

O.U.G. nr. 34/2006.

Conform Notei

justificative din 27 mai 2011, în cadrul proiectului "Susținerea

Dezvoltării Afacerilor în Zona Transfrontalieră Valu Lui Traian - Kaynardja

prin Infrastructura de Afaceri Piața Agroalimentară" s-a apreciat necesară

organizarea mai multor evenimente utile promovării afacerilor, furnizării de

informații cu privire la oportunitățile de afaceri din zona transfrontalieră,

crearea unei imagini reale a mediului de afaceri din zonă, fiind astfel

parcursă procedura de achiziție pentru încheierea contractului "Servicii

de organizare de evenimente".

Aceste servicii

constau în organizarea unui seminar, o întâlnire de lansare a proiectului, o

întâlnire de afaceri și schimb de experiență și organizarea unui târg

româno-bulgar, evenimente care presupun, în mod evident, servirea mesei pentru

participanți, ținând seama și de faptul că evenimentele se desfășoară pe o

perioadă mai mare de o zi.

Întrucât organizarea

evenimentelor expuse și durata acestora presupune servirea mesei, de mai multe

ori în cadrul aceluiași eveniment, factorul de evaluare "meniuri

propuse" poate avea legătură directă cu natura și obiectul contractului

"Servicii de organizare de evenimente", ținând de capacitatea tehnică

și/sau profesională a ofertanților.

Prima instanță a

apreciat astfel că susținerea organului de control referitoare la caracterul

nerelevant al acestui factor de evaluare pentru obiectul contractului nu poate

fi reținută, fiind întemeiată apărarea reclamantei referitoare la necesitatea

de a pune la dispoziția participanților, parteneri de afaceri, un confort de o

bună calitate.

În consecință,

judecătorul fondului a reținut că neregula constatată cu privire la Contractul

de servicii din 4 iulie 2011 încheiat cu SC A.N. SRL nu există, iar corecția

financiară aplicată este nelegală, aspect care atrage nelegalitatea deciziei de

soluționare a contestației și a notei de constatare a neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare numai în ceea ce privește contractul

menționat.

exercitată în cauză

2.1. Împotriva

Sentinței nr. 189 din 3 decembrie 2014 a formulat recurs M.D.R.A.P. care a

invocat motivul de recurs prevăzut la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. 1865 și a

susținut, în esență, următoarele critici:

- instanța de fond a

reținut fără temei legal că factorul de evaluare "meniuri propuse" nu

ar constitui o neregulă în sensul art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 și

art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006;

- instanța de fond a

ignorat faptul că factorul de evaluare a "meniurilor propuse" nu a

avut o temeinică justificare, fiind în măsură să distorsioneze procedura de

achiziție;

- instanța de fond nu

a dat nicio semnificație faptului că reclamanta a folosit un factor de

calificare și selecție drept/ca un factor de evaluare pentru care a alocat

punctaje cu ponderi nejustificate de cuantumul valoric al avantajelor

financiare pe care ofertanții le puteau oferi suplimentar;

- în ceea ce privește

Contractul de servicii din 4 iulie 2011 organele de control au constatat că

acesta a fost atribuit cu încălcarea pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 34/2006.

În concluzie, a

solicitat admiterea recursului, cu consecința respingerii în totalitate a

acțiunii formulate de U.A.T. comuna Valu lui Traian.

2.2. U.A.T. comuna

Valu lui Traian nu a depus întâmpinare și nici concluzii scrise.

considerentele Înaltei Curți cu privire la recursul formulat

3.1. Recursul

formulat în cauză este întemeiat pentru considerentele care vor fi prezentate

în continuare.

3.2. Așa cum s-a

arătat în expunerea de la pct. 1.5. al acestor considerente, prin Sentința nr.

189 din 3 noiembrie 2014, Curtea de Apel a admis în parte acțiunea formulată de

U.A.T. comuna Valu lui Traian și a anulat în parte, în ceea ce privește

neregula referitoare la Contractul din 4 iulie 2011, Decizia nr. 141 din 16

august 2012 și Nota de constatare din 17 iulie 2012, înlăturând corecția

financiară stabilită în sarcina reclamantei.

Recursul formulat în

cauză vizează soluția de admitere în parte a acțiunii formulate de U.A.T.

comuna Valu lui Traian, așa cum s-a arătat la pct. 2.1. al acestor

considerente.

În cauză,

intimata-reclamantă U.A.T. comuna Valu lui Traian a fost/este beneficiara

Proiectului "Support for Valu lui Traian - Kaynardja cross border business

development through business infrastructure - agribusiness Market" Cod MIS

ETC677, cu un buget de 1.498.225,86 euro, precum și a Contractului de finanțare

nerambursabilă din F.E.D.R. din 18 mai 2011 și a Contractului de finanțare din

bugetul național din 18 mai 2011.

În cadrul acestui

proiect, intimata-reclamantă a încheiat, între altele, Contractul din 4 iulie

2011 cu SC A.N. SRL pentru prestarea de servicii "Organizare de

evenimente", contractorul fiind și singurul ofertant în procedura de

achiziție publică.

Organele de control

au constatat și au reținut că, în procedura de achiziție publică,

intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit factori

de evaluare care nu au o legătură directă cu natura și obiectul Contractului

"Servicii de organizare de evenimente" și care pot fi considerați cel

mult criterii de calificare (la rândul lor restrictive).

Pentru secțiunea

organizare Târg româno-bulgar, printre alți factori s-a alocat un punctaj de 15

puncte pentru meniurile propuse: 15 puncte pentru meniuri complete, diferite

între ele (supă/ciorbă, fel principal, salată, desert, băutură răcoritoare la

alegere, cafea/ciocolată caldă), cu posibilitatea fiecărui participant de a

alege între 2 variante; 10 puncte pentru meniuri complete (supă/ciorbă, fel

principal, salată, desert, băutură răcoritoare la alegere, cafea/ciocolată

caldă), fără posibilitatea fiecărui participant de a alege între 2 variate; 5

puncte pentru meniuri incomplete.

Aceeași alocare de

punctaj, în aceeași structură, se regăsește și în cazul secțiunii

"Organizare seminar".

Pentru secțiunea

"Organizarea întâlnirii de lansare a proiectului printre alți

factori" s-a alocat un punctaj de 20 puncte pentru meniurile propuse: 20

puncte pentru bufet suedez care să cuprindă cafea/ceai, răcoritoare, produse de

patiserie, gustări reci, mini-prăjituri; 15 puncte pentru cafea, ceai, răcoritoare,

produse de patiserie, gustări reci, mini-prăjituri; 10 puncte pentru

cafea/ceai, răcoritoare, fursecuri; 5 puncte pentru cafea, răcoritoare.

În concluzie,

organele de control au reținut că introducerea de factori, precum meniurile

propuse este nerelevantă pentru obiectul contractului, ceea ce are drept

consecință distorsionarea procedurii.

În Nota justificativă

din 27 mai 2011 s-a specificat că, atât clasificarea hotelurilor, cât și

meniurile propuse au fost incluse pentru a pune la dispoziția partenerilor la

întâlniri un confort de o bună calitate, dar echipa de control a reținut că

această justificare nu se încadrează în prevederile art. 176 din O.U.G. nr.

34/2006.

În concluzie, s-a

reținut că, în ceea ce privește Contractul de achiziție din 4 iulie 2011,

beneficiarul a încălcat prevederile art. 176 și art. 179 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006, deoarece justificarea acestuia nu este conformă cerințelor

temeiurilor legale anterior citate.

În considerentele

hotărârii pronunțate, instanța de fond a reținut că autoritatea contractantă a

introdus ca factor de evaluare "meniurile propuse", dar a apreciat

fără temei legal că acesta ar constitui o neregulă în sensul prevederilor

O.U.G. nr. 66/2011, deși acesta putea să constituie doar un criteriu de calificare.

Astfel, potrivit art.

17 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, "Autoritatea contractantă nu are

dreptul de a utiliza criteriile de calificare și selecție prevăzute la art. 176

din O.U.G. nr. 34/2006 ca factori de evaluare a ofertelor".

Or, potrivit art. 176

din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica

criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală

a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității

profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică

și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de

protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și

alin. (3) lit. e)".

Pe de altă parte,

este necontestat că autoritatea contractantă, pentru criteriul de calificare și

selecție a alocat punctaje, fiind folosit drept factor de evaluare, cu ponderi

nejustificate în raport cu avantajele financiare pe care ofertanții le puteau

oferi suplimentar.

Astfel fiind, rezultă

că introducerea factorului "meniurile propuse" drept factor de

evaluare a reprezentat un element/factor nerelevant în raport cu obiectul

contractului care a avut drept consecință distorsionarea procedurii de

achiziție publică și nerespectarea prevederilor art. 179 din O.U.G. nr.

34/2006.

În concluzie,

recursul va fi admis, sentința recurată fiind nelegală și netemeinică în ceea

ce privește neregula constatată referitor la Contractul din 4 iulie 2011,

astfel încât acțiunea formulată în cauză va fi respinsă în integralitatea sa.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul

declarat de M.D.R.A.P. - D.R.C.S.N.F.E. împotriva Sentinței nr. 189 din 3

noiembrie 2014 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios

administrativ și fiscal.

Casează sentința

atacată.

Respinge acțiunea, ca

neîntemeiată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 21 mai 2015.

Procesat de GGC - N