ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2109/2015

Soluția instanței de fond 1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Constanța, secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr. 10528/118/2012, reclamanta comuna Valu lui Traian, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.T. - D.G.C.S.N.F.E., a solicitat instanței să dispună anularea Deciziei nr. 141 din 16 august 2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 iulie 2012, ambele acte fiind emise de pârâți. Prin Sentința nr. 798/CA din 14 februarie 2013 a Tribunalului Constanța, a fost admisă excepția de necompetență materială, cauza fiind trimisă spre competentă soluționare Curții de Apel Constanța, având în vedere dispozițiile art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004. Cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța sub nr. 214/36/2013, prin declinare de competență dispusă de Tribunalul Constanța. În motivarea cererii, reclamanta a arătat că a desfășurat proiectul "Support for Valu lui Traian - Kaynardja cross border business development through business infrastructure - agribusiness Market", având ca obiectiv construirea unei piețe agroalimentare în comuna Valu lui Traian, iar în urma controlului realizat de autoritatea publică pârâtă s-a emis nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, prin care s-a stabilit că există nereguli cu impact financiar care intră sub incidența prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și a fost aplicata o corecție financiară de 10% la valoarea contractelor încheiate. Reclamanta a arătat că a atacat actul menționat, contestația fiind respinsă prin Decizia nr. 141 din 16 august 2012, pe care o consideră nelegală și netemeinică. Astfel, a susținut că beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, nu a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de achiziție publică, nu a impus în fișa de date a achiziției criterii minime de calificare disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit. Totodată, beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, nu a stabilit factorii de evaluare care au distorsionat rezultatul aplicării procedurii pentru atribuirea contractului prin aplicarea de ponderi disproporționate față de avantajele pe care respectivul factor le-ar fi putut aduce, întrucât autoritatea contractantă a stabilit factorii de evaluare strict cu respectarea art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare. De asemenea, beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, nu a omis completarea comunicărilor cu toate motivele care au stat la baza deciziei de admitere/respingere a ofertelor, înștiințarea ofertanților s-a făcut cu respectarea prevederilor art. 207, alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006. Referitor la Contractul din 4 iulie 2011, încheiat cu SC A.N. SRL, pentru prestarea de servicii "Organizare de evenimente", a arătat că procedura de achiziție s-a făcut cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. 1.

Prin întâmpinare, M.D.R.T. a invocată excepția lipsei de obiect, întrucât actul administrativ atacat nu mai produce niciun efect, fiind anulat prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 28 septembrie 2012, care reprezintă forma rectificată a primului act de control, astfel cum rezultă din Decizia nr. 141 din 16 august 2012. Pe fond, M.D.R.T. a solicitat respingerea acțiunii, arătând că, din verificarea documentelor de achiziție, servicii și lucrări, aferente atribuirii Contractului de lucrări din 3 august 2011, încheiat cu SC R. SRL și Contractului de servicii din 4 iulie 2011, încheiat cu SC A.N. SRL, s-a constatat încălcarea normativelor legale în materia achizițiilor publice de către reclamanta comuna Valu lui Traian, în calitate de autoritate contractantă. Astfel, în fișa de date a achiziției s-au impus criterii minime de calificare, disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, în cadrul procedurii de achiziție privind Contractul de lucrări din 3 august 2011, iar în cadrul procedurii de achiziție privind Contractul de servicii din 4 iulie 2011 nu s-a respectat principiului tratamentului egal și nediscriminatoriu față de operatorii economici. 1.

Prin Sentința nr. 222 din 20 iunie 2013 pronunțată în dosarul nr. 294/36/2013, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantă. 1.

Prin Decizia nr. 1.851 din 9 aprilie 2014, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul, a casat Sentința nr. 222 din 20 iunie 2013 și a trimis dosarul spre rejudecare Curții de Apel Constanța, reținând că instanța de fond nu a analizat criticile reclamantei în raport de actele contestate, nemotivarea hotărârii în privința tuturor capetelor de cerere echivalând cu necercetarea fondului. 1.

Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în fond după casare, prin Sentința nr. 189 din 3 noiembrie 2014, a respins excepția lipsei de obiect invocată prin întâmpinare, ca nefondată. Totodată, a admis, în parte, acțiunea formulată de reclamantă, a anulat, în parte, Decizia nr. 141 din 16 august 2012 emisă de M.D.R.T. și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 iulie 2012, numai în ceea ce privește neregula constatată și corecția financiară aplicată pentru Contractul de servicii din 4 iulie 2011 încheiat cu SC A.N. SRL, menținând celelalte dispoziții ale actelor contestate. 1.

Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele: Cu privire la excepția lipsei de obiect invocată prin întâmpinare, prima instanță a apreciat împrejurarea că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată din 17 iulie 2012 cuprinde erori materiale care nu privesc fondul neregulilor constatate și/sau a corecțiilor financiare aplicate, fiind emisă o Notă rectificativă din 28 septembrie 2012, nu lasă fără obiect prezenta contestație, care vizează fondul aspectelor legate de procedura de achiziție derulată de autoritatea contractantă și de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, precum și decizia de soluționare a contestației. Pe fondul cauzei, prima instanță a reținut următoarele: Referitor la neregulile constatate și corecția financiară aplicată referitor la Contractul de lucrări din 3 august 2011 încheiat cu SC R. SRL, s-a stabilit ca și criteriu de calificare și selecție că "media indicatorului financiar lichiditate generală calculată pentru anii 2008, 2009, 2010 să fie mai mare de 100% (active circulante/datorii curente x 100)". Prima instanță a apreciat că numai argumentele legate de valoarea contractului și natura obiectivului, fără precizarea acelor elemente care creează complexitatea deosebită ce justifică un criteriu de calificare și selecție ca cel impus, nu constituie justificări, în accepțiunea prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Potrivit verificărilor efectuate, contractul încheiat cu SC R. SRL, în executarea căruia s-au efectuat plăți la intervale mai mici de 60 de zile, se încadrează în prevederile art. 9 alin. (1) lit. c) din H.G. nr. 925/2006, care prezumă că o astfel de cerință minimă de calificare este disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului. Apărările reclamantei care au vizat lipsa oricăror solicitări de clarificări, a oricăror contestații și obiecții, precum și cele referitoare la constatările unor autorități implicate în derularea proiectului nu pot înlătura stabilirea caracterului nelegal al criteriului de calificare și selecție menționat, lipsa înlăturării acestui criteriu pe parcursul procedurii neputând atrage constatarea legalității lui și a conformității cu prevederile menționate. Pe de altă parte, neregula constatată a fost rezultatul aplicării prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, astfel că în raport cu aceste prevederi și de apărările formulate de reclamantă, prima instanță a reținut că prima neregulă stabilită este corectă. Cu privire la stabilirea factorului de evaluare "termen de intervenție în perioada de garanție a lucrărilor", pentru care s-a acordat punctajul de 10 puncte, la același nivel cu factori de evaluare reprezentați de "durata de execuție a lucrărilor" și "graficul de execuție propus", s-a reținut că autoritatea contractantă a stabilit un factor de evaluare "timp de intervenție de 5 minute" pentru intervenția în perioada de garanție a lucrărilor la obiectivul Centru Transfrontalier de Afaceri și Piață Agroalimentară, factor de evaluare punctat cu același punctaj ca și "durata de execuție a lucrărilor" și "graficul de execuție propus", factori de evaluare importanți în stabilirea ofertei câștigătoare. Prima instanță a reținut că este justificată ponderea deosebită acordată acestui factor de evaluare, însă nu rezultă în ce constă această intervenție, ce fel de servicii se prestează sau ce lucrări se execută în cadrul acestei intervenții, de ce este atât de important ca timpul de intervenție să fie unul deosebit de scurt, astfel încât acest factor de evaluare să fie atât de important încât luat în considerare să fie cel care să facă diferența între ofertanți. Nu includerea acestui factor este cel care a distorsionat rezultatul procedurii, ci ponderea lui deosebită, în condițiile în care este evident că, fără o justificare temeinică, nu poate fi plasat pe același palier cu "durata de execuție a lucrărilor" și "graficul de execuție propus". În plus, acest factor de evaluare nu a fost justificat nici în actele procedurii, astfel cum obligă art. 15 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006. Prin urmare, prima instanță a apreciat că în lipsa unei justificări clare a ponderii stabilite pentru acest factor de evaluare, aplicarea acestui punctaj a condus la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii, iar neregula constatată este corectă. Referitor la nerespectarea formatului impus pentru comunicarea rezultatului procedurii către ofertanții declarați necâștigători, potrivit prevederilor art. 207 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, prima instanță a reținut, potrivit comunicării adresate ofertanților care nu au fost declarați câștigători, că aceștia nu au fost informați cu privire la toate avantajele ofertei declarate câștigătoare, în sensul în care nu a fost menționat că oferta câștigătoare a avut punctaj maxim la factorul de evaluare "timp de intervenție" și că acest factor de evaluare a făcut diferența dintre primele două oferte declarate admisibile. Astfel, din comunicări a rezultat că avantajele ofertei SC R. SRL constau în preț, durată de execuție și garanție acordată lucrărilor, deși punctajul total a fost format din punctaj propunere financiară, respectiv preț și punctaj propunere tehnică, acesta din urmă fiind compus din punctaj pentru durata de execuție a lucrărilor, punctaj pentru programul de control al calității lucrărilor, punctaj pentru graficul de execuție propus, punctaj pentru timp de intervenție în perioada de garanție. În consecință, prima instanță a apreciat că și această neregulă este corect stabilită, în ceea ce privește Contractul de lucrări din 3 august 2011, neregulile se încadrează în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, Cap. "Evaluarea Ofertelor", pct. 3, fiind aplicată, în mod corect, o corecție financiară de 10% din valoarea contractelor. Ținând seama că este vorba despre stabilirea a trei nereguli constând în abateri de la respectarea normelor în materie de achiziții publice, a apreciat că nu se poate proceda la diminuarea corecției financiare, astfel cum solicită reclamanta în subsidiar. Referitor la neregulile constatate și corecția financiară aplicată cu privire la Contractul de servicii din 4 iulie 2011 încheiat cu SC A.N. SRL, prima instanță a reținut următoarele: Potrivit notei de constatare, beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit factori de evaluare care nu au legătură directă cu natura și obiectul contractului "Servicii de organizare de evenimente", apreciind organele de control că acest factor de evaluare - "meniuri propuse" poate fi considerat cel mult criteriu de calificare, care are un caracter restrictiv, fiind încălcate prevederile art. 176 și art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Conform Notei justificative din 27 mai 2011, în cadrul proiectului "Susținerea Dezvoltării Afacerilor în Zona Transfrontalieră Valu Lui Traian - Kaynardja prin Infrastructura de Afaceri Piața Agroalimentară" s-a apreciat necesară organizarea mai multor evenimente utile promovării afacerilor, furnizării de informații cu privire la oportunitățile de afaceri din zona transfrontalieră, crearea unei imagini reale a mediului de afaceri din zonă, fiind astfel parcursă procedura de achiziție pentru încheierea contractului "Servicii de organizare de evenimente". Aceste servicii constau în organizarea unui seminar, o întâlnire de lansare a proiectului, o întâlnire de afaceri și schimb de experiență și organizarea unui târg româno-bulgar, evenimente care presupun, în mod evident, servirea mesei pentru participanți, ținând seama și de faptul că evenimentele se desfășoară pe o perioadă mai mare de o zi. Întrucât organizarea evenimentelor expuse și durata acestora presupune servirea mesei, de mai multe ori în cadrul aceluiași eveniment, factorul de evaluare "meniuri propuse" poate avea legătură directă cu natura și obiectul contractului "Servicii de organizare de evenimente", ținând de capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților. Prima instanță a apreciat astfel că susținerea organului de control referitoare la caracterul nerelevant al acestui factor de evaluare pentru obiectul contractului nu poate fi reținută, fiind întemeiată apărarea reclamantei referitoare la necesitatea de a pune la dispoziția participanților, parteneri de afaceri, un confort de o bună calitate. În consecință, judecătorul fondului a reținut că neregula constatată cu privire la Contractul de servicii din 4 iulie 2011 încheiat cu SC A.N. SRL nu există, iar corecția financiară aplicată este nelegală, aspect care atrage nelegalitatea deciziei de soluționare a contestației și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare numai în ceea ce privește contractul menționat. 2. Calea de atac exercitată în cauză 2.1. Împotriva Sentinței nr. 189 din 3 decembrie 2014 a formulat recurs M.D.R.A.P. care a invocat motivul de recurs prevăzut la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. 1865 și a susținut, în esență, următoarele critici: - instanța de fond a reținut fără temei legal că factorul de evaluare "meniuri propuse" nu ar constitui o neregulă în sensul art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 și art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006; - instanța de fond a ignorat faptul că factorul de evaluare a "meniurilor propuse" nu a avut o temeinică justificare, fiind în măsură să distorsioneze procedura de achiziție; - instanța de fond nu a dat nicio semnificație faptului că reclamanta a folosit un factor de calificare și selecție drept/ca un factor de evaluare pentru care a alocat punctaje cu ponderi nejustificate de cuantumul valoric al avantajelor financiare pe care ofertanții le puteau oferi suplimentar; - în ceea ce privește Contractul de servicii din 4 iulie 2011 organele de control au constatat că acesta a fost atribuit cu încălcarea pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 34/2006. În concluzie, a solicitat admiterea recursului, cu consecința respingerii în totalitate a acțiunii formulate de U.A.T. comuna Valu lui Traian. 2.2. U.A.T. comuna Valu lui Traian nu a depus întâmpinare și nici concluzii scrise. 3. Soluția și considerentele Înaltei Curți cu privire la recursul formulat 3.1. Recursul formulat în cauză este întemeiat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare. 3.2. Așa cum s-a arătat în expunerea de la pct. 1.5. al acestor considerente, prin Sentința nr. 189 din 3 noiembrie 2014, Curtea de Apel a admis în parte acțiunea formulată de U.A.T. comuna Valu lui Traian și a anulat în parte, în ceea ce privește neregula referitoare la Contractul din 4 iulie 2011, Decizia nr. 141 din 16 august 2012 și Nota de constatare din 17 iulie 2012, înlăturând corecția financiară stabilită în sarcina reclamantei. Recursul formulat în cauză vizează soluția de admitere în parte a acțiunii formulate de U.A.T. comuna Valu lui Traian, așa cum s-a arătat la pct. 2.1. al acestor considerente. În cauză, intimata-reclamantă U.A.T. comuna Valu lui Traian a fost/este beneficiara Proiectului "Support for Valu lui Traian - Kaynardja cross border business development through business infrastructure - agribusiness Market" Cod MIS ETC677, cu un buget de 1.498.225,86 euro, precum și a Contractului de finanțare nerambursabilă din F.E.D.R. din 18 mai 2011 și a Contractului de finanțare din bugetul național din 18 mai 2011. În cadrul acestui proiect, intimata-reclamantă a încheiat, între altele, Contractul din 4 iulie 2011 cu SC A.N. SRL pentru prestarea de servicii "Organizare de evenimente", contractorul fiind și singurul ofertant în procedura de achiziție publică. Organele de control au constatat și au reținut că, în procedura de achiziție publică, intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit factori de evaluare care nu au o legătură directă cu natura și obiectul Contractului "Servicii de organizare de evenimente" și care pot fi considerați cel mult criterii de calificare (la rândul lor restrictive). Pentru secțiunea organizare Târg româno-bulgar, printre alți factori s-a alocat un punctaj de 15 puncte pentru meniurile propuse: 15 puncte pentru meniuri complete, diferite între ele (supă/ciorbă, fel principal, salată, desert, băutură răcoritoare la alegere, cafea/ciocolată caldă), cu posibilitatea fiecărui participant de a alege între 2 variante; 10 puncte pentru meniuri complete (supă/ciorbă, fel principal, salată, desert, băutură răcoritoare la alegere, cafea/ciocolată caldă), fără posibilitatea fiecărui participant de a alege între 2 variate; 5 puncte pentru meniuri incomplete. Aceeași alocare de punctaj, în aceeași structură, se regăsește și în cazul secțiunii "Organizare seminar". Pentru secțiunea "Organizarea întâlnirii de lansare a proiectului printre alți factori" s-a alocat un punctaj de 20 puncte pentru meniurile propuse: 20 puncte pentru bufet suedez care să cuprindă cafea/ceai, răcoritoare, produse de patiserie, gustări reci, mini-prăjituri; 15 puncte pentru cafea, ceai, răcoritoare, produse de patiserie, gustări reci, mini-prăjituri; 10 puncte pentru cafea/ceai, răcoritoare, fursecuri; 5 puncte pentru cafea, răcoritoare. În concluzie, organele de control au reținut că introducerea de factori, precum meniurile propuse este nerelevantă pentru obiectul contractului, ceea ce are drept consecință distorsionarea procedurii. În Nota justificativă din 27 mai 2011 s-a specificat că, atât clasificarea hotelurilor, cât și meniurile propuse au fost incluse pentru a pune la dispoziția partenerilor la întâlniri un confort de o bună calitate, dar echipa de control a reținut că această justificare nu se încadrează în prevederile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006. În concluzie, s-a reținut că, în ceea ce privește Contractul de achiziție din 4 iulie 2011, beneficiarul a încălcat prevederile art. 176 și art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece justificarea acestuia nu este conformă cerințelor temeiurilor legale anterior citate. În considerentele hotărârii pronunțate, instanța de fond a reținut că autoritatea contractantă a introdus ca factor de evaluare "meniurile propuse", dar a apreciat fără temei legal că acesta ar constitui o neregulă în sensul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, deși acesta putea să constituie doar un criteriu de calificare. Astfel, potrivit art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare și selecție prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 ca factori de evaluare a ofertelor". Or, potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e)". Pe de altă parte, este necontestat că autoritatea contractantă, pentru criteriul de calificare și selecție a alocat punctaje, fiind folosit drept factor de evaluare, cu ponderi nejustificate în raport cu avantajele financiare pe care ofertanții le puteau oferi suplimentar. Astfel fiind, rezultă că introducerea factorului "meniurile propuse" drept factor de evaluare a reprezentat un element/factor nerelevant în raport cu obiectul contractului care a avut drept consecință distorsionarea procedurii de achiziție publică și nerespectarea prevederilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006. În concluzie, recursul va fi admis, sentința recurată fiind nelegală și netemeinică în ceea ce privește neregula constatată referitor la Contractul din 4 iulie 2011, astfel încât acțiunea formulată în cauză va fi respinsă în integralitatea sa.