ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1851/2014

Decizia nr. 1851/2014

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Constanța, secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/118/2012, reclamanta Comuna A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, a solicitat instanței să dispună anularea Deciziei nr. 141 din 16 august 2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 iulie 2012, ambele acte fiind emise de pârâți.

Prin sentința nr. 798/CA din 14 februarie 2013 a Tribunalului Constanța, a fost admisă excepția de necompetență materială, cauza fiind trimisă spre competentă soluționare Curții de Apel Constanța, având în vedere dispozițiile art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța sub nr. x/36/2013, prin declinare de competență dispusă de Tribunalul Constanța.

Hotărârea instanței de fond

Prin sentința nr. 222 din 20 iunie 2013 a Curții de Apel Constanța, a fost respinsă ca nefondată contestația formulată de reclamanta Comuna A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului.

În motivarea sentinței, instanța a reținut că prin nota din 17 iulie

2012 organele de control au procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de nereguli, înregistrat cu din 05 aprilie 2012, ce a avut drept scop verificarea aspectelor menționate în notificarea din 30 martie 2012, a Autorității de management pentru Programul de Cooperare Transfrontalieră România-Bulgaria, care conține constatări ce pot avea implicații financiare.

Suspiciunea de neregulă din 05 aprilie 2012 conține următoarele constatări cu posibile implicații financiare,

- încălcarea prevederilor legale care guvernează materia achizițiilor publice în ceea ce privește atribuirea contractului de lucrări din 03 august 2011, care a fost încheiat între Consiliul Local A. și SC B. SRL, prin restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de achiziție publică, prin impunerea în Fișa de date a achiziției a unei cerințe minime de calificare, disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit. În documentul menționat se face referire și la faptul că au fost stabiliți factori de evaluare care distorsionează rezultatul procedurii, încălcarea prevederilor legale cu privire la comunicarea rezultatului privind atribuirea contractului în urma procedurii de achiziție.

- încălcarea prevederilor legale care guvernează materia achizițiilor publice în ceea ce privește atribuirea contractului de achiziție servicii din 04 iulie 2011, încheiat între Consiliul Local A. și SC C. SRL, prin stabilirea de factori de evaluare care nu au o legătură directă cu natura și obiectul acestui contract.

Împotriva acestei note de constatare a formulat contestație Unitatea Administrativ Teritorială Valu lui Traian, înregistrată la Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului din 24 iulie 2012 iar prin decizia nr. 141 din 16 august 2012, Comisia de soluționare a contestației, a dispus respingerea contestației ca nefondată.

În considerentele acestei decizii s-a reținut faptul că, în cazul contractului de lucrări din 03 august 2011 - SC B. SRL, autoritatea contractantă a stabilit factori de evaluare care au distorsionat rezultatul aplicării procedurii pentru atribuirea contractului, prin aplicarea de ponderi disproporționate față de avantajele pe care respectivul factor le-ar fi putut aduce.

De asemenea, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 207 alin. (2) lit. c) din O.G. 34/2006 ca urmare a nerespectării formatului impus al comunicării rezultatului procedurii către ofertanții declarați necâștigători.

Având în vedere factorul de evaluare „meniuri propuse” echipa de control a reținut că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât acest factor nu este justificat ținând cont de obiectul contractului.

S-a constat că neregulile semnalate în sesizare, cu referire la cele două contracte ale beneficiarului, se încadrează la pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali, stabilindu-se o corecție financiară aplicată la valoarea contractelor de 10%.

Potrivit art. 178 alin. (1) din O.G. nr. 34/2006, î

n cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

Referitor la această dispoziție, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că,

(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G., autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

În sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi:

c) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar "lichiditate generală" în cazul atribuirii unui contract cu durata de îndeplinire mai mică de 3 luni sau în cazul atribuirii unui contract cu executare succesivă, având o durată mai mare de 3 luni, dar pentru care plățile aferente prestațiilor urmează să se efectueze la intervale mai mici de 60 de zile de la data efectuării acestora;

d) nivelul indicatorului financiar "lichiditate generală" să depășească cota de 100%, în cazul atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la lit. c);

În condițiile în care echipa de control a constatat că s-au efectuat plăți în cadrul contractului de lucrări la intervale mai mici de 60 zile, impunerea în fișa de date a achiziției a contractului de lucrări din 03 august 2011 a cerinței minime de calificare „Media indicatorului financiar lichiditate generală calculată pentru anii 2008, 2009 și 2010 să fie mai mare de 100% (active circulante/datorii curente × 100)” este disproporționată, în raport cu natura și complexitatea contractului.

Referitor la punctajul pentru factorul de evaluare „termen de intervenție în perioada de garanție a lucrărilor” autoritatea contractantă a stabilit factori de evaluare care au distorsionat rezultatul aplicării procedurii pentru atribuirea contractului, prin aplicarea de ponderi disproporționate față de avantajele pe care respectivul factor le-ar fi putut aduce.

Potrivit art. 15 din H.G. nr. 925/2006, (3) Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligația de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect:

a) importanța caracteristicii tehnice/funcționale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau

b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanții le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini.

(4) Atunci când stabilește criteriile de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze modul în care a fost stabilită ponderea factorilor de evaluare, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Pentru acest factor de evaluare punctajul acordat a fost de 10 puncte, fiind situat pe același palier de importanță cu factori de evaluare relevanți pentru avantajele comparative propuse de către ofertanți, precum durata de execuție a lucrărilor – 10 pct. și graficul de execuție propus – 10 pct.

Acest factor favorizează prin caracterul de proximitate ofertantul situat mai aproape de obiectivul beneficiarului, fiind astfel avantajat.

Ofertantul declarat câștigător SC B. SRL a încheiat contractul din 13 iulie 2011 cu firma SC D. SRL având ca obiect prestării servicii de intervenție în perioada de garanție a lucrărilor, iar în declarația privind termenul de mobilizare în perioada de garanție, dată de ofertantul SC B. SRL, se indică că persoana responsabilă care se va deplasa la obiectiv este SC D. SRL, dar în contractul de lucrări din 03 august 2011 încheiat între Consiliul Local A., în calitate de achizitor și SC B. SRL, în calitate de executant, nu sunt stipulate prevederi care să oblige executantul la un timp de intervenție de 5 min.

În privința contractului de servicii din 04 iulie 2011 beneficiarul, prin stabilirea factorului de evaluare „meniuri propuse”, a încălcat principiul tratamentului egal pentru toți operatorii economici care puteau beneficia de șanse egale de a deveni contractanți.

Potrivit art. 179 alin. (1) din O.G. nr. 34/2006, criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.

Introducerea acestui factor de evaluare nu este justificată în raport de obiectul contractului, acest lucru având drept consecință distorsionarea procedurii.

Față de considerentele expuse, instanța de fond a apreciat că faptele prezentate există și constituie neregulă în sensul prezentat de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 66/2011, ca fiind, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Sancțiunea pentru constatarea faptelor este prevăzută de Anexa 1 la ordonanță, respectiv aplicarea de Corecții/Reduceri financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile, cu excepția achizițiilor derulate de beneficiarii Programului Național de Dezvoltare Rurală 2007 – 2013, pct. 2.3 prevăzând în mod expres situația aplicării unor criterii de calificare și selecție.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinței nr. 22 din 20 iunie 2013, a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Comuna A. prin care a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinței recurate în sensul admiterii acțiunii, anularea Deciziei nr. 141 din 16 august 2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 iulie 2012.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta arată că instanța de fond nu a analizat cererea de chemare în judecată, redând doar conținutul notei de constatare și textele de lege.

Prin acțiunea promovată, a fost contestată Decizia nr. 141 din 16 august 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, având în vedere că beneficiarul în calitate de autoritate contractantă nu a restricționat în nici un fel accesul operatorilor economici la procedura achiziției publice, întrucât, nu a impus în fișa de date a achiziției criterii minime de calificare disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție.

Fișa de achiziție a cuprins criterii minime de calificare, cu respectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și nici un posibil ofertant nu a formulat contestație conform art. 255 din același act normativ, întreaga procedură fiind derulată cu respectarea prevederilor legale incidente.

Prin impunerea criteriului „Media indicatorului financiar lichiditate generală calculată pentru anii 2008, 2009 și 2010 să fie mai mare de 100%”, nu au fost încălcate prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) și art. 9 lit. c) și d din H.G. nr. 925/2006 modificată prin H.G. nr. 834 din 27 iulie 2009, aspecte pe care însă instanța nu le-a analizat.

Beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă nu a stabilit factori de evaluare care au distorsionat rezultatul aplicării procedurii pentru atribuirea contractului prin aplicarea de ponderi disproporționate față de avantajele pe care respectivul factor le-ar fi putut aduce, întrucât autoritatea contractantă a stabilit factorii de evaluare strict cu respectarea art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare.

Toți cei patru ofertanți, la două dintre criteriile de evaluare au obținut punctaj egal, SC B. SRL și SC E. SRL au avut punctaj egal pentru trei dintre factorii de evaluare, diferența fiind făcută de prețul oferit și timpul de intervenție, criterii de atribuire pe care atât autoritatea contractantă cât și Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, S.T.C., C.P.N. din cadrul B.R.C.T. Călărași, Direcția Autorizare Plăți și Programe din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului le-au considerat ca fiind legale și respectând O.U.G. nr. 34/2006.

Beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, nu a omis completarea comunicărilor cu toate motivele care au stat la baza decizii luate, înștiințarea ofertanților fiind făcută cu respectarea prevederilor art. 207 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, imediat după finalizarea procesului–verbal de deschidere a ofertelor, reprezentanții tuturor ofertanților au primit o copie după procesul–verbal, fiind prezenți la deschiderea ofertelor, rezultatelor procedurii nefiind contestate.

Ca urmare, procedura de achiziție publică în urma căreia a fost atribuit contractul de lucrări din 3 august 2011, s-a făcut cu respectarea legislației în vigoare privind achizițiile publice corelată cu Manualul de Implementare a Programului de Cooperare Transfrontaliera România – Bulgaria.

Procedura de achiziție publică vizând contractul din 4 iulie 2011, încheiat cu SC C. SRL pentru prestarea de servicii „Organizare de evenimente”, s-a făcut cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 dar instanța de fond nu a analizat argumentele expuse în cererea de chemare în judecată.

Mai mult SC C. SRL a fost singurul ofertant la procedura de achiziție pentru serviciul menționat, fapt pentru care Autoritatea Contractantă nu poate fi acuzată de încălcarea tratamentului egal și discriminatoriu față de operatorii economici, procedura de achiziție, respectând dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Autoritatea Contractantă a respectat în totalitate O.U.G. nr. 34/2006 pentru toate contractele ce implică activități în Proiectul cod MIS – ETC 677, iar conformitatea și respectarea legislației în vigoare au fost confirmate de organele de control. Neregulile semnalate prin nota de constatare nu au adus nici un prejudiciu, nu a fost restricționată sau îngrădită participarea ofertanților, întreaga procedură fiind desfășurate cu respectarea O.U.G. nr. 34/2006, documentația fiind vizată, aprobată și ștampilată de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, S.T.C., CPN din cadrul BRTC Călărași și Direcția Autorizare Plăți și Programe în cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului.

Prin cererea formulată în primul ciclu procesual, s-a solicitat eliminarea sau diminuarea corecțiilor financiare aplicate, dar instanța de fond nu s-a pronunțat pe această cerere, respingând acțiunea formulată fără a arăta care sunt motivele avute în vedere pentru o astfel de soluție.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului – Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene legal citat, nu a formulat întâmpinare.

Hotărârea instanței de recurs

Analizând sentința recurată în raport de criticile formulate, probatoriul administrat și dispozițiile legal incidente se constată că recursul este fondat pentru următoarele considerente

Este de remarcat faptul că recurenta nu a motivat în drept recursul declarat dar criticile expuse pe larg pot fi încadrate în raport de art. 306 pct. 3 C. proc. civ. în motivele de recurs prevăzute de dispozițiile art. 304 pct. 7 și pct. 9 C. proc. civ., dar și art. 304

1

C. proc. civ., instanța de recurs urmând să examineze hotărârea atacată din perspectiva dispozițiilor art. 304 pct. 7 pct. 9 și 304

1

C. proc. civ.

Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, încheiată de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului – Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene la data de 25 iunie 2012, privind proiectul cod MIS ETC. 677, beneficiar fiind Consiliul Local A., s-a stabilit că beneficiarul proiectului menționat, în derularea procedurii de achiziție publică, pentru atribuirea contractului de lucrări din 3 august 2011 către SC B. SRL, a încălcat prevederile art. 8 alin. (1) lit. d) art. 9 lit. c) și d), art. 15 alin. (3) și (4) din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 2, art. 191 alin. (1), art. 207 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, iar cu privire la contractul de achiziție publică din 4 iulie 2011, încheiat cu SC C. SRL au fost încălcate prevederile art. 176 și art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Organele de control, apreciind că au fost încălcate principiile care stau la baza achizițiilor publice, conform O.U.G. nr. 34/2006, pentru „Aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali” au aplicat o corecție financiară de 10% stabilită la valoarea contractelor.

Prin Decizia nr. 141 din 16 august 2012 – Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului – Comisia de Soluționare a Contestațiilor a respins ca nefondată contestația formulată împotriva Notei de Constatare a Neregulilor.

La rândul său, instanța de fond a respins acțiunea formulată de reclamantă apreciind „că faptele astfel prezentate de echipa de control există, constituie abatere, măsura dispusă prin nota de constatare din 17 iulie 2012 menținută prin Decizia nr. 141 din 16 august 2012 fiind legală” dar nu a arătat care sunt motivele de fapt și de drept avute în vedere pentru a conferi suport legal soluției pronunțate.

Instanța de fond a prezentat situația de fapt expusă prin Nota de constatare a neregulilor, dar nu a analizat criticile reclamantei în raport de actele contestate.

Astfel, nu a analizat susținerile reclamantei cu privire la legalitatea contractului de lucrări din 3 august 2011 încheiat cu SC B. SRL și a contractului din 4 iulie 2011 încheiat cu SC C. SRL, nu a arătat în raport de criticile formulate dacă autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de achiziție a contractelor de lucrări, dacă criteriile de calificare impuse au fost nelegale, dacă factorii de evaluare au fost stabiliți cu respectarea prevederilor art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 926/2006 sau dacă au fost încălcate dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. d), art. 9 lit. c) și d) din H.G. nr. 926/2006 și ale art. 2, art. 191 alin. (1), art. 107 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, texte de lege reținute de organul de control pentru aplicarea sancțiunii, precum și art. 176, art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, nu a analizat criticile reclamantei cu privire la încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 cu atât mai mult cu cât se susține că SC C. SRL a fost singurul ofertant la procedura de achiziție.

Este de remarcat faptul că prin cererea de chemare în judecată, reclamata a solicitat anularea acelor contestate, dar și diminuarea corecției financiare de 10% aplicată la valoarea contractelor, cerere pe care instanța de fond nu s-a pronunțat.

Procedând astfel, instanța de fond a încălcat obligația stabilită de dispozițiile art. 261 pct. 5 C. proc. civ., aceea de a arăta pentru ce a admis susținerea unei părți și le-a respins pe ale celeilalte și care au fost motivele de fapt și drept care au format convingerea instanței.

Omisiunile instanței de fond, care s-a limitat a prelua constatările echipei de control, fără a analiza susținerile părților și fără a se pronunța pe toate capetele de cerere formulate, împiedică exercitarea controlului judiciar, instanța de recurs fiind în imposibilitate de a analiza justețea soluției adoptate în întregul său.

Legalitatea și temeinicia hotărârii atacate se analizează în funcție de motivele de fapt și drept reținute de instanța de fond, iar în lipsa indicării unor astfel de motive, instanța de control judiciar nu poate verifica legalitatea și temeinicia soluției pronunțate.

De asemenea, nemotivarea hotărârii pronunțate în privința tuturor capetelor de cerere, echivalează cu necercetarea fondului.

Este de subliniat faptul că o astfel de decizie nu respectă nici exigențele art. 6 parag. 1 din C.E.D.O., Curtea Europeană, în jurisprudența sa arătând că art. 6 parag. 1 din Convenție a fost încălcat, câtă vreme hotărârea instanței interne nu a fost suficient motivată și cererea reclamantului, soluționată prin hotărâre nu a fost examinată în mod efectiv (Cauza Albina contra României).

Pentru considerentele expuse, având în vedere dispozițiile art. 312 pct. 5 C. proc. civ., raportat la art. 304 pct. 7 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de Comuna A., prin Primar, va casa sentința atacată și va trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Comuna A., prin Primar împotriva sentinței civile nr. 222 din 20 iunie 2013 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 9 aprilie 2014.