ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 803/2015

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 803/2015 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2015)

Asupra recursurile de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de

Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta

Unitatea administrativ-teritorială Județul Constanța, lider al Parteneriatului

dintre Unitatea administrativ-teritorială Județul Constanța și Unitatea

administrativ-teritorială orașul Techirghiol, a formulat cerere de chemare în

judecată a pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice

- Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, prin

care a solicitat anularea Deciziei nr. 117 din 5 aprilie 2013 emisă de

Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și, pe cale de

consecință, admiterea contestației formulată împotriva Notei de constatare a

neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA -1937 din 11

ianuarie 2013, precum și anularea Notei de Constatare a neregulilor și

stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 1937 din 11 ianuarie 2013, emisă de

Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală

Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, cu consecința exonerării de

la plata corecțiilor financiare aplicate.

Prin Sentința nr.

3808 din data de 2 decembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București,

secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a admis în parte acțiunea

formulată de reclamanta Unitatea administrativ-teritorială Constanța, în

contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației

Publice - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri

Europene și s-a anulat Decizia nr. 117 din 5 aprilie 2013 emisă de Ministerul

Dezvoltării Regionale și Administrației Publice; s-a anulat în parte Nota de

constatare nr. CA-1937 din 11 ianuarie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării

Regionale și Administrației Publice - Direcția Generala Constatare și Stabilire

Nereguli Fonduri Europene, numai în ceea ce privește valoarea creanței bugetare

de 3.872,40 RON rezultate din aplicarea corecției financiare pentru Contractul

de servicii audit nr. 5885 din 25 martie 2010.

Au fost menținute

celelalte dispoziții ale notei de constatare menționate.

Împotriva hotărârii

pronunțate de instanța de fond, au declarat recurs atât reclamanta Unitatea

administrativ-teritorială Județul Constanța cât și pârâtul Ministerul

Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generala Constatare

și Stabilire Nereguli Fonduri Europene.

Recursurile declarate

de părți se încadrează, din punct de vedere al motivelor în dispozițiile art.

488 pct. 8 C. proc. civ. invocându-se greșita aplicare a normelor de drept

material respectiv a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 și O.U.G. nr. 34/2006.

Recursul declarat de

către recurenta-reclamantă.

În cadrul recursului

recurenta-reclamantă critică soluția recurată prin care a fost admisă în parte

acțiunea și anulată în parte Nota de constatare nr. CA/193 din 11 ianuarie 2013

numai în ce privește valoarea creanței bugetare de 3.872,40 rezultate din

aplicarea corecției financiare pentru Contractul de servicii de audit nr. 5885

din 25 mai 2013.

Recurenta arată că în

mod greșit, prin interpretarea eronată a dispozițiilor din domeniul

achizițiilor publice, prima instanță a menținut corecția financiară aplicată

conform O.U.G. nr. 66/2011 de 8.976,68 RON cu privire la Contractul de

publicitate nr. 2917 din 12 februarie 2010. S-a apreciat greșit că cerința

privind experiența similară solicitată prin documentația de atribuire aferentă

contractului de servicii de publicitate, este nejustificată, nefiind impusă de

obiectul contractului.

În condițiile în care

capacitatea tehnică și/sau profesională a unui ofertant se apreciază în funcție

de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea acestuia, rezultate în

urma analizării informațiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire,

coroborat cu faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita

îndeplinirea cerințelor minime de calificare și selecție în funcție de

specificul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate,este mai

mult decât evident că raportarea la sursa de finanțare a prezentat o mare

relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție

publică.

Această afirmație

trebuie coroborată cu prevederile Anexei nr. II Măsuri de informare și

publicitate din Contractul de finanțare nr. 587 din 17 noiembrie 2009, de care

prima instanță nu a înțeles să țină cont, care instituie atât reguli generale

de publicitate, cât și reguli specifice pentru proiectele de lucrări, astfel

că, participarea în cadrul procedurii în discuție a unor potențiali operatori

economici care nu sunt familiarizați cu regulile de publicitate instituției în

privința contractelor finanțate din fonduri nerambursabile, ar putea supune

autoritatea contractantă la pierderea fondurilor alocate pentru informare și

publicitate și aplicarea unor sancțiuni, astfel cum este stabilit la pct. (2)

din anexa incidentă.

Nelegalitatea

sentinței recurate poate fi constatată și prin raportare la pozițiile art. 190

alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora „Capacitatea tehnică și

profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru

îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natură

relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana

respectivă", întrucât, orice potențial operator economic care nu

îndeplinea cerința de calificare în discuție putea participa la procedură prin

susținerea unei alte persoane, astfel că, prin efectul legii, este eliminat

eventualul caracter restrictiv al cerinței solicitate autoritatea contractantă.

Recursul declarat de

recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Motivele de recurs

privesc soluția Contractului de servicii de audit nr. 5885 din 25 mai 2010 față

de care a fost anulată în parte nota de constatare nr. CA - 193 din 11 ianuarie

2013 privind valoarea creanței bugetare de 3.872,40 RON.

Recurentul-pârât

arată în motivele de recurs că în mod nelegal instanța de fond a îndeplinit și

aplicat greșit dispozițiile legale în domeniul achizițiilor publice privind

contractul de audit financiar reținând în esență că nu se poate reține o

restricționare a participării la procedura de atribuire.

Referitor la cerința

minimă privind solicitarea a cel puțin trei contracte similare cu obiectul

achiziției, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind

achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, s-a constatat

că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor

cerințe minime referitoare și la situația economică și financiară și/sau la

capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea

participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, iar

pe cale ce excepție, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/72006, în

situația în care s-ar impune astfel de cerințe, autoritatea contractată de

obligația de a motiva respectivele cerințe impuse.

Această cerința

minimă obligatorie contravine inclusiv prevederile art. 188 alin. (2) lit. c),

lit. d) și lit. e) din O.U.G. 34/2006, aplicabilă la momentul derulării

procedurii de achiziție în cauză, conform cărora:

„În cazul aplicării

unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul

verificării capacității tehnice și/sau profesionale a

ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le

solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea

serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste

informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului următoarele:

c) informații

referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau

al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant,

în special pentru asigurarea controlului calității;

d) informații

referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de

conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea

contractului de servicii;

o) o declarație

referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor

de conducere în ultimii 3 ani".

Raportat la

experiența profesională specifici (minim 3 am îi managementul proiectelor

finanțate din fonduri UE, respectiv minim trei proiecte cu componență de audit

din domeniul gestionării fondurilor comunitare), în Nota justificativă privind

stabilirea cerințelor minime de calificare nu se detaliază condițiile impuse,

acestea fiind doar enumerate.

Se solicită admiterea

recursului și modificarea în parte a sentinței atacate în sensul respingerii în

tot a acțiunii reclamantei astfel cum a fost formulată și menținerii ca legale

și temeinice a Deciziei 117 din 5 aprilie 2013 și a Notei de constatare nr. CA

1937 din 11 ianuarie 2012.

La dosar părțile au

formulat întâmpinare și răspuns la apărările formulate.

Prin încheierea

pronunțată în ședința din data de 6 octombrie 2014, Curtea în baza art. 493

alin. (7) C. proc. civ. a admis în principiu ambele recursuri.

Analizând recursurile

declarate în raport de aspectele de nelegalitate invocate, Curtea le apreciază

pentru următoarele considerente ca nefondate, în cauză nefiind îndeplinite

condițiile prevăzute de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Recursul declarat de

recurenta-reclamantă privește anularea în parte a notei de constatare a

neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare în ce privește Contractul

de servicii de publicitate nr. 2917 din 12 februarie 2009.

Analizând criticile

formulate care privesc contractul de servicii de publicitate, Curtea apreciază

că în mod corect prima instanță a apreciat că în cauză condițiile impuse de

recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă sunt restrictive

prin raportare la specificul contractului întrucât contractul vizează servicii

media de promovare a proiectului în cauză, precum și amplasarea de panouri

temporare sau permanente de promovare, prestații care nu aveau legătură cu

solicitările autorității contractante.

În documentația de

atribuire, recurenta-reclamantă a solicitat în fișa de date a achiziției

5.4.2/Capacitatea tehnică și/sau profesională/Experiența similară, pentru

demonstrarea experienței similare, cel puțin un contract încheiat cu

beneficiarul proiectului și finalizat (în ultimii 3 ani) pentru

produse/servicii similare obiectului achiziției, în cadrul proiectelor cu

finanțare europeană.

Referitor la cerința

minimă mai sus amintită, (respectiv cel puțin un contract), conform art. 178

alin (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a

solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și

financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la

restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de

achiziție publică. Pe cale de excepție, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr.

925/2006, în situația în care s-ar impune astfel de cerințe, autoritatea

contractantă are obligația de a motiva respectivele cerințe impuse.

Această cerința

minimă obligatorie contravine inclusiv prevederilor art. 188 alin (2) lit. c),

lit. d) și lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabilă la momentul derulării

procedurii de achiziție în cauză. în speță, s-a constatat că

recurenta-reclamantă a asimilat complexitatea proiectelor cu sursa lor de

finanțare, făcând abstracție de faptul că există proiecte finanțate și din alte

surse de finanțare (cum ar fi Bugetul de Stat, Banca Mondială, Banca Europeană

de Investiții etc.) și excluzând din cadrul procedurii ofertanții care nu au

derulat contracte finanțate din fonduri nerambursabile sau ale UE.

În aceeași ordine de

idei, demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității

de implementare a proiectului pentru personalul specializat, nu trebuie să fie

determinată de natura sursei de finanțare, ci mai degrabă de abilitățile

persoanelor implicate, de competențele probate ale acestora și nu în ultimul

rând, de experiența individuală a fiecăruia.

Faptul că personalul

propus în vederea realizării managementului proiectului a derulat proiecte

similare finanțate dintr-o anumită sursă (bugetare, europene, private) nu este

relevant în demonstrarea experienței similare, întrucât capacitatea sa

profesională nu poate fi influențată de natura acestei surse.

Raportat la

experiența profesională specifică (cel puțin un contract încheiat cu

beneficiarul proiectului și finalizat în ultimii 3 ani pentru produse/servicii

similare obiectului achiziției, în cadrul proiectelor cu finanțare europeană),

s-a reținut că în Nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de

calificare nu se detaliază condițiile impuse, acestea fiind doar enumerate.

Potrivit prevederilor

art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2066, atunci când se impun cerințe minime de

calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze

introducerea acestei cerințe, printr-o notă justificativă, care trebuie să

cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunem acestor

cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de

excepție și nu o regulă.

În speță, în cadrul

Notei justificative nr. 1481 din 22 ianuarie 2010 privind stabilirea cerințelor

minime de calificare pentru achiziția publică de servicii audit, nu se

regăsește o detaliere a acestor motive care au stat la baza impunerii acestor

cerințe minime.

În ceea ce privește

critica recurentei-reclamante privind inexistența prejudiciului, Curtea nu o va

reține apreciind că în cauză au fost identificate corect nereguli (abateri) în

cadrul unei proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor

în materie de achiziții publice. Aceste nereguli nu au avut un caracter formal

și au fost de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene.

În jurisprudența sa,

CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar pot afecta

interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul

fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării

C-271 pct. 48 C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie

să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

În concluzie, este

corectă concluzia instanței de fond că obligația de recuperare a fondurilor UE

există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi

necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu.

În ceea ce privește

critica recurentei-reclamante legată de cuantumul corecției aplicate pentru Contractul

de servicii de publicitate nr. 2917 din 12 februarie 2010.

Procentul corecțiilor

aplicate a fost stabilit ținând seama de numărul de participanți la procedura

de achiziție, care a influențat nivelul de gravitate al respectivei abateri

(corecția aferentă pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este de 10% din

valoarea contractului în cauză. Rata reducerii/corecției poate fi diminuată la

5%, în funcție de gravitate).

În cauză la procedura

de atribuire a Contractul de servicii audit financiar nr. 5885 din 25 martie

2010 s-au prezentat 3 ofertanți (gravitate scăzută - 5%), în timp ce la

procedura de atribuire a Contractul de servicii publicitate nr. 2917 din 12

februarie 2010 s-a prezentat un singur ofertant (gravitate mare - 10%).

Recursul declarat de

recurentul-pârât este nefondat, Curtea apreciind că soluția recurată de

anulare, în parte a notei de constatare, numai în ceea ce privește valoarea

creanței bugetar în valoare de 3.872,40 RON rezultate din aplicarea corecții

financiare pentru Contractul de servicii de audit nr. 5885/2010 este dată cu

aplicarea corectă a dispozițiilor art. 187 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006

neexistând cerințe restrictive impuse de reclamantă în calitate de autoritate

contractantă privind atribuirea contractelor de servicii de audit.

În mod corect s-a

apreciat că cerința privind experiențe similare prin prezentarea a cel puțin 3

contracte similare cu obiectul achiziției încheiate și finalizate în ultimii 3

ani pentru proiecte finanțate din fonduri europene stabilite în documentația de

atribuire nu este restrictivă.

Această cerință

corespunde caracterului și exigenței specifice pentru implementarea unui

contract finalizat din fonduri europene, determinat atât de specificul

finanțării cât și de specificul contractului de achiziție publică.

În cauză nu s-a

probat că a existat o restricționare a participării la procedura de atribuire,

în sensul existenței unor operatori economici care să fi depus oferte în cadrul

procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, care să fi fost

apreciate ca inacceptabile, urmare a faptului că ar fi prezentat documente din

care să rezulte că nu au identificat cerințele de calificare stabilite de

autoritatea contractantă prin fișa de date a achiziției.

În mod corect prima

instanță a apreciat ca nefiind restrictivă ci fiind necesară, introducerea în

fișa de date a achiziției a cerinței privind gestionarea unor fonduri europene,

întrucât nu toți operatorii economici de profil au cunoștințe privind

legislația în domeniul fondurilor europene și capacitatea de a implementa un

contract de prestări servicii de audit în cadrul unui proiect semnat în cadrul

Programului Operațional Regional.

Față de cele expuse

mai sus, Curtea în baza art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va respinge

recursurile ca nefondate menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată

de instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile

declarate de Unitatea administrativ-teritorială Județul Constanța și Ministerul

Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 3808

din 2 decembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 24 februarie 2015.

Procesat de GGC - LM