ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 803/2015

Asupra recursurile de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea administrativ-teritorială Județul Constanța, lider al Parteneriatului dintre Unitatea administrativ-teritorială Județul Constanța și Unitatea administrativ-teritorială orașul Techirghiol, a formulat cerere de chemare în judecată a pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 117 din 5 aprilie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și, pe cale de consecință, admiterea contestației formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA -1937 din 11 ianuarie 2013, precum și anularea Notei de Constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 1937 din 11 ianuarie 2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, cu consecința exonerării de la plata corecțiilor financiare aplicate.

Prin Sentința nr. 3808 din data de 2 decembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta Unitatea administrativ-teritorială Constanța, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene și s-a anulat Decizia nr. 117 din 5 aprilie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice; s-a anulat în parte Nota de constatare nr. CA-1937 din 11 ianuarie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generala Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, numai în ceea ce privește valoarea creanței bugetare de 3.872,40 RON rezultate din aplicarea corecției financiare pentru Contractul de servicii audit nr. 5885 din 25 martie 2010. Au fost menținute celelalte dispoziții ale notei de constatare menționate.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, au declarat recurs atât reclamanta Unitatea administrativ-teritorială Județul Constanța cât și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generala Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene. Recursurile declarate de părți se încadrează, din punct de vedere al motivelor în dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. invocându-se greșita aplicare a normelor de drept material respectiv a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 și O.U.G. nr. 34/2006. Recursul declarat de către recurenta-reclamantă.

În cadrul recursului recurenta-reclamantă critică soluția recurată prin care a fost admisă în parte acțiunea și anulată în parte Nota de constatare nr. CA/193 din 11 ianuarie 2013 numai în ce privește valoarea creanței bugetare de 3.872,40 rezultate din aplicarea corecției financiare pentru Contractul de servicii de audit nr. 5885 din 25 mai 2013. Recurenta arată că în mod greșit, prin interpretarea eronată a dispozițiilor din domeniul achizițiilor publice, prima instanță a menținut corecția financiară aplicată conform O.U.G. nr. 66/2011 de 8.976,68 RON cu privire la Contractul de publicitate nr. 2917 din 12 februarie 2010. S-a apreciat greșit că cerința privind experiența similară solicitată prin documentația de atribuire aferentă contractului de servicii de publicitate, este nejustificată, nefiind impusă de obiectul contractului.

În condițiile în care capacitatea tehnică și/sau profesională a unui ofertant se apreciază în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informațiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire, coroborat cu faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita îndeplinirea cerințelor minime de calificare și selecție în funcție de specificul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate,este mai mult decât evident că raportarea la sursa de finanțare a prezentat o mare relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

Această afirmație trebuie coroborată cu prevederile Anexei nr. II Măsuri de informare și publicitate din Contractul de finanțare nr. 587 din 17 noiembrie 2009, de care prima instanță nu a înțeles să țină cont, care instituie atât reguli generale de publicitate, cât și reguli specifice pentru proiectele de lucrări, astfel că, participarea în cadrul procedurii în discuție a unor potențiali operatori economici care nu sunt familiarizați cu regulile de publicitate instituției în privința contractelor finanțate din fonduri nerambursabile, ar putea supune autoritatea contractantă la pierderea fondurilor alocate pentru informare și publicitate și aplicarea unor sancțiuni, astfel cum este stabilit la pct. (2) din anexa incidentă.

Nelegalitatea sentinței recurate poate fi constatată și prin raportare la pozițiile art. 190 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora „Capacitatea tehnică și profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natură relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă", întrucât, orice potențial operator economic care nu îndeplinea cerința de calificare în discuție putea participa la procedură prin susținerea unei alte persoane, astfel că, prin efectul legii, este eliminat eventualul caracter restrictiv al cerinței solicitate autoritatea contractantă. Recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Motivele de recurs privesc soluția Contractului de servicii de audit nr. 5885 din 25 mai 2010 față de care a fost anulată în parte nota de constatare nr. CA - 193 din 11 ianuarie 2013 privind valoarea creanței bugetare de 3.872,40 RON. Recurentul-pârât arată în motivele de recurs că în mod nelegal instanța de fond a îndeplinit și aplicat greșit dispozițiile legale în domeniul achizițiilor publice privind contractul de audit financiar reținând în esență că nu se poate reține o restricționare a participării la procedura de atribuire. Referitor la cerința minimă privind solicitarea a cel puțin trei contracte similare cu obiectul achiziției, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, s-a constatat că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare și la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, iar pe cale ce excepție, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/72006, în situația în care s-ar impune astfel de cerințe, autoritatea contractată de obligația de a motiva respectivele cerințe impuse. Această cerința minimă obligatorie contravine inclusiv prevederile art. 188 alin. (2) lit. c), lit. d) și lit. e) din O.U.G.

34/2006, aplicabilă la momentul derulării procedurii de achiziție în cauză, conform cărora: „În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului următoarele: c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității; d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii; o) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani". Raportat la experiența profesională specifici (minim 3 am îi managementul proiectelor finanțate din fonduri UE, respectiv minim trei proiecte cu componență de audit din domeniul gestionării fondurilor comunitare), în Nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare nu se detaliază condițiile impuse,

acestea fiind doar enumerate. Se solicită admiterea recursului și modificarea în parte a sentinței atacate în sensul respingerii în tot a acțiunii reclamantei astfel cum a fost formulată și menținerii ca legale și temeinice a Deciziei 117 din 5 aprilie 2013 și a Notei de constatare nr. CA 1937 din 11 ianuarie 2012. La dosar părțile au formulat întâmpinare și răspuns la apărările formulate. Prin încheierea pronunțată în ședința din data de 6 octombrie 2014, Curtea în baza art. 493 alin. (7) C. proc. civ. a admis în principiu ambele recursuri. Analizând recursurile declarate în raport de aspectele de nelegalitate invocate, Curtea le apreciază pentru următoarele considerente ca nefondate, în cauză nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 488 pct. 8 C. proc.

civ. Recursul declarat de recurenta-reclamantă privește anularea în parte a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare în ce privește Contractul de servicii de publicitate nr. 2917 din 12 februarie 2009. Analizând criticile formulate care privesc contractul de servicii de publicitate, Curtea apreciază că în mod corect prima instanță a apreciat că în cauză condițiile impuse de recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă sunt restrictive prin raportare la specificul contractului întrucât contractul vizează servicii media de promovare a proiectului în cauză, precum și amplasarea de panouri temporare sau permanente de promovare, prestații care nu aveau legătură cu solicitările autorității contractante.

În documentația de atribuire, recurenta-reclamantă a solicitat în fișa de date a achiziției 5.4.2/Capacitatea tehnică și/sau profesională/Experiența similară, pentru demonstrarea experienței similare, cel puțin un contract încheiat cu beneficiarul proiectului și finalizat (în ultimii 3 ani) pentru produse/servicii similare obiectului achiziției, în cadrul proiectelor cu finanțare europeană. Referitor la cerința minimă mai sus amintită, (respectiv cel puțin un contract), conform art. 178 alin (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică.

Pe cale de excepție, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în situația în care s-ar impune astfel de cerințe, autoritatea contractantă are obligația de a motiva respectivele cerințe impuse. Această cerința minimă obligatorie contravine inclusiv prevederilor art. 188 alin (2) lit. c), lit. d) și lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabilă la momentul derulării procedurii de achiziție în cauză. în speță, s-a constatat că recurenta-reclamantă a asimilat complexitatea proiectelor cu sursa lor de finanțare, făcând abstracție de faptul că există proiecte finanțate și din alte surse de finanțare (cum ar fi Bugetul de Stat, Banca Mondială, Banca Europeană de Investiții etc.) și excluzând din cadrul procedurii ofertanții care nu au derulat contracte finanțate din fonduri nerambursabile sau ale UE.

În aceeași ordine de idei, demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității de implementare a proiectului pentru personalul specializat, nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare, ci mai degrabă de abilitățile persoanelor implicate, de competențele probate ale acestora și nu în ultimul rând, de experiența individuală a fiecăruia. Faptul că personalul propus în vederea realizării managementului proiectului a derulat proiecte similare finanțate dintr-o anumită sursă (bugetare, europene, private) nu este relevant în demonstrarea experienței similare, întrucât capacitatea sa profesională nu poate fi influențată de natura acestei surse.

Raportat la experiența profesională specifică (cel puțin un contract încheiat cu beneficiarul proiectului și finalizat în ultimii 3 ani pentru produse/servicii similare obiectului achiziției, în cadrul proiectelor cu finanțare europeană), s-a reținut că în Nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare nu se detaliază condițiile impuse, acestea fiind doar enumerate. Potrivit prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2066, atunci când se impun cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze introducerea acestei cerințe, printr-o notă justificativă, care trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunem acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă.

În speță, în cadrul Notei justificative nr. 1481 din 22 ianuarie 2010 privind stabilirea cerințelor minime de calificare pentru achiziția publică de servicii audit, nu se regăsește o detaliere a acestor motive care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime. În ceea ce privește critica recurentei-reclamante privind inexistența prejudiciului, Curtea nu o va reține apreciind că în cauză au fost identificate corect nereguli (abateri) în cadrul unei proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice. Aceste nereguli nu au avut un caracter formal și au fost de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene.

În jurisprudența sa, CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct. 48 C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15. În concluzie, este corectă concluzia instanței de fond că obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu.

În ceea ce privește critica recurentei-reclamante legată de cuantumul corecției aplicate pentru Contractul de servicii de publicitate nr. 2917 din 12 februarie 2010. Procentul corecțiilor aplicate a fost stabilit ținând seama de numărul de participanți la procedura de achiziție, care a influențat nivelul de gravitate al respectivei abateri (corecția aferentă pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este de 10% din valoarea contractului în cauză. Rata reducerii/corecției poate fi diminuată la 5%, în funcție de gravitate). În cauză la procedura de atribuire a Contractul de servicii audit financiar nr. 5885 din 25 martie 2010 s-au prezentat 3 ofertanți (gravitate scăzută - 5%), în timp ce la procedura de atribuire a Contractul de servicii publicitate nr. 2917 din 12 februarie 2010 s-a prezentat un singur ofertant (gravitate mare - 10%).

Recursul declarat de recurentul-pârât este nefondat, Curtea apreciind că soluția recurată de anulare, în parte a notei de constatare, numai în ceea ce privește valoarea creanței bugetar în valoare de 3.872,40 RON rezultate din aplicarea corecții financiare pentru Contractul de servicii de audit nr. 5885/2010 este dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor art. 187 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006 neexistând cerințe restrictive impuse de reclamantă în calitate de autoritate contractantă privind atribuirea contractelor de servicii de audit. În mod corect s-a apreciat că cerința privind experiențe similare prin prezentarea a cel puțin 3 contracte similare cu obiectul achiziției încheiate și finalizate în ultimii 3 ani pentru proiecte finanțate din fonduri europene stabilite în documentația de atribuire nu este restrictivă.

Această cerință corespunde caracterului și exigenței specifice pentru implementarea unui contract finalizat din fonduri europene, determinat atât de specificul finanțării cât și de specificul contractului de achiziție publică. În cauză nu s-a probat că a existat o restricționare a participării la procedura de atribuire, în sensul existenței unor operatori economici care să fi depus oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, care să fi fost apreciate ca inacceptabile, urmare a faptului că ar fi prezentat documente din care să rezulte că nu au identificat cerințele de calificare stabilite de autoritatea contractantă prin fișa de date a achiziției.

În mod corect prima instanță a apreciat ca nefiind restrictivă ci fiind necesară, introducerea în fișa de date a achiziției a cerinței privind gestionarea unor fonduri europene, întrucât nu toți operatorii economici de profil au cunoștințe privind legislația în domeniul fondurilor europene și capacitatea de a implementa un contract de prestări servicii de audit în cadrul unui proiect semnat în cadrul Programului Operațional Regional. Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va respinge recursurile ca nefondate menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursurile declarate de Unitatea administrativ-teritorială Județul Constanța și Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 3808 din 2 decembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate. Definitivă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 februarie 2015. Procesat de GGC - LM