Decizia nr. 2430/2015 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 325/2014 a Curții de Apel București

Obiectul cauzei Prin acțiunea înregistrată la data de 10 septembrie 2013 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Constanța a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri europene, solicitând anularea Deciziei nr. 104 din 26 martie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și, pe cale de consecință, admiterea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 96323 din 28 decembrie 2012 (comunicată pe data de 24 ianuarie 2013); anularea Notei de Constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-96323 din 28 decembrie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri europene, cu consecința exonerării de la plata corecțiilor financiare aplicate.

Soluția primei instanțe Prin Sentința civilă nr. 325 din 4 februarie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Constanța, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri europene; s-a anulat Decizia nr. 104 din 26 martie 2013 emisă de pârât și, în parte, Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-96323 din 28 decembrie 2012 emisă de pârât, cu privire la aplicarea corecției financiare pentru contractul de servicii de audit financiar nr. 26170 din 30 decembrie 2009; au fost menținute celelalte dispoziții ale Notei de constatare.

Calea de atac exercitată În conformitate cu art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, împotriva Sentinței civile nr. 325 din 4 februarie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Procedura de filtrare a recursului a fost urmată conform dispozițiilor art. 493 din Noul Cod de procedură civilă (în continuare NCPC).

Motive de casare invocate Recurentul apreciază că sunt incidente dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 NCPC, ceea ce conduce la concluzia că instanța de fond a anulat în mod greșit corecția financiară pentru contractul de servicii de audit financiar nr. 26170 din 30 decembrie 2003, arătându-se că: Autoritatea contractantă a asimilat complexitatea proiectelor cu sursa lor de finanțare, făcând abstracție de faptul că există proiecte finanțate și din alte surse de finanțare (cum ar fi Bugetul de stat, Banca Mondială, Banca europeană de Investiții, etc.) și excluzând din cadrul procedurii ofertanții care nu au derulat contracte finanțate din fonduri nerambursabile sau ale UE. Între sursa de finanțare și legislația care guvernează derularea contractului nu există o legătură care să permită Autorității Contractante să utilizeze sursa de finanțare drept cerință minimă de calificare. Referitor la cerința minimă privind solicitarea a cel puțin trei contracte similare cu obiectul achiziției s-a subliniat că aceasta contravine art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, iar pe cale de excepție, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în situația în care s-ar impune astfel de cerințe, autoritatea contractantă are obligația de a motiva respectivele cerințe. Or, în nota justificativă nr. 25503 din 15 decembrie 2009 sunt doar enumerate o serie de propuneri fără o motivare a acestora. Această cerință minimă obligatorie, contravine inclusiv prevederilor art. 188 alin. (2) lit. c), lit. d), și lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabilă la momentul derulării procedurii de achiziție în cauză. Raportat la experiență profesională specifică (respectiv auditarea a minim trei proiecte cu componență de audit din domeniul gestionării fondurilor comunitare), în nota justificativă nu se detaliază condițiile impuse, acesta fiind doar enumerate, fiind prezentate doar ca propuneri referitoare la demonstrarea capacității tehnice. Aprecierile instanței de fond în sensul că „cele două cerințe în discuție nu încalcă prevederile legale” nu pot fi reținute raportat la Regulamentul de Organizare al Camerei Auditorilor Financiari, normele de autorizare a auditorilor interni, prevederile pct. II.3.3. din Ghidul Solicitantului, art. 9 alin. (22) din Contractul de finanțare nr. 506 din 6 august 2009. Rezultă din coroborarea celor arătate că orice auditor care este autorizat are pregătirea și cunoștințele necesare pentru a verifica conformitatea activității UATJ Constanța cu legislația națională. Se concluzionează că cerințele impuse în cauză sunt restrictive, întrucât orice operator economic care este autorizat legal în domeniul specific obiectului contractului trebuie să aibă dreptul de a participa la o procedură de licitație în condiții de concurență liberă.

Analiza motivelor de recurs Se reține că prima instanță a pronunțat o soluție legală, motivată în fapt și în drept, astfel că nu este incident motivul de casare invocat de recurentul-pârât. Referitor la cerința menționată în Fișa de date a achiziției, la subpunctul 5.4.2. - Experiența similară, Capitolul 5 - Criterii de calificare, cerință constând în prezentarea a cel puțin 3 contracte similare cu obiectul achiziției, încheiate și finalizate în ultimii 3 ani, pentru proiecte finanțate din fonduri europene, se observă că în analiza sa prima instanță s-a raportat la dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică a contractelor de concesiune de lucrări și a contractelor de concesiune de servicii, modificată și completată, precum și la art. 8 din H.G. nr. 925/206 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificări și completări. Interpretarea și aplicarea acestor texte legale a fost făcută în mod corect, stabilindu-se că acest criteriu de calificare are legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar poziția contrară a autorității pârâte nu poate fi primită câtă vreme experiența deținută în derularea unor contracte finanțate din aceeași sursă (fonduri europene) este importantă pentru îndeplinirea contractului care are aceeași sursă de finanțare. Prevederile legale enunțate mai înainte nu au fost încălcate prin impunerea cerinței de la subpunctul 5.4.2, demonstrarea experienței similare în soluționarea și derularea unui contract de servicii de audit financiar finanțat din fonduri europene fiind în mod evident relevantă raportat la sursa de finanțare a Contractului de servicii de audit financiar nr. 26170 din 30 decembrie 2009. Criteriul de calificare în discuție nu are ca punct de plecare sursa de finanțare așa cum susține recurentul, ci ține cont de exigențele suplimentare privind implementarea proiectului al cărui titular este UAT Județul Constanța, procedurile de raportare și documentația specifică întocmită de auditori, iar în aceste condiții nu se poate vorbi de o cerință prin care s-a restricționat participarea la procedura de atribuire. În mod judicios judecătorul fondului a stabilit, de asemenea, că nu are caracter restrictiv nici cerința menționată la subpunctul 5.4.3 - Informații privind personalul calificat de specialitate, respectiv ca, în cadrul cerințelor privind personalul de specialitate, pentru demonstrarea pregătirii profesionale a auditorului financiar autorizat acesta „să facă dovada auditării operațiunilor financiare aferente a cel puțin 3 proiecte cu finanțări din fonduri europene”. Analiza s-a făcut și în acest caz prin raportare la prevederile legale incidente, respectiv art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 9 din H.G. nr. 925/2006, reținându-se că avându-se în vedere și dispozițiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006, este justificată introducerea în Fișa de date a achiziției a cerinței privind auditorul financiar autorizat, scopul acestei cerințe fiind demonstrarea potențialului de a îndeplini contractul, în condițiile în care sunt necesare cunoștințe în domeniul derulării contractelor în cadrul unui proiect semnat în cadrul Programului Operațional Regional. Chiar dacă în Nota justificativă nr. 25503 din 15 decembrie 2009 se consemnează că se „propune” pentru demonstrarea capacității tehnice de susținere a contractului, în realitate este evident vorba de o justificare în conformitate cu art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă urmărind ca operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câștigătoare să aibă un real potențial de a îndeplini contractul, având în vedere atât natura cât și complexitatea acestuia. În urma acestei analize pertinente, instanța de fond a concluzionat că nu sunt incidente dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și că reclamanta nu a săvârșit abaterea prevăzută de art. 2.3 din Anexa la această ordonanță de urgență, în privința Contractului de servicii audit financiar nr. 26170 din 30 decembrie 2009 și pe cale de consecință a anulat Decizia nr. 104 din 26 martie 2013 emisă de MDRAP și în parte Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-96323 din 28 decembrie 2012 emisă de același pârât.

Soluția instanței de recurs Pentru cele arătate, în temeiul art. 496 alin. (1) NCPC și art. 20 din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.