ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 201/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 09.04.2013 reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Constanța în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene a solicitat:

- Anularea Deciziei nr. 118/05.04.2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și, pe cale de consecință, admiterea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA -1947/11.01.2013.

- Anularea Notei de Constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 1947/11.01.2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, cu consecința exonerării de la plata corecțiilor financiare aplicate.

Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 305 din data de 31 ianuarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulată reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Constanța în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, ca nefondată.

PENTru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut că limitarea la proiecte finanțate cu fonduri europene exclude în același timp potențiali concurenți cu experiență similară pe proiecte finanțate de SUA sau Banca Mondială, FMI sau chiar CSI.

Dacă ar fi existat operatori economici cu o vastă experiență pe piețe asiatice, arabe sau din alte zone, aceștia nu ar fi avut calificarea necesară, după criteriul restrictiv al petentei, ceea ce conduce la concluzia ca argumentele intimatei de aplicare a corecției de 5% au temeinicie.

În legătură cu condiția prejudiciului, instanța de fond a agreat ideea potențialității prejudiciului, confirmată și de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006: "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Curtea a considerat ca fiind valid argumentul că demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității de implementare a proiectului pentru personalul specializat nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare ci, mai degrabă, de abilitățile persoanelor implicate, de competențele probate ale acestora și, nu în ultimul rând, de experiența individuală a fiecăruia.

Recursul

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Constanța, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și admiterea cererii de chemare în judecată.

În esență, criticile au vizat modul în care prima instanță a apreciat existența în cauză a unei nereguli potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) O.U.G. nr. 66/2011 și a constatat că în cauză este îndeplinită condiția abaterii de la legalitate.

A susținut recurenta că reținerea instanței de fond legate de caracterul prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere sunt contrazise de chiar dispozițiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție/reducere financiară, astfel că nu orice abatere de la legislația achizițiilor publice poate prejudicia bugetul autorității finanțatoare.

Cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, în mod nelegal prima instanță a reținut existența unei nereguli de natura celei reținute prin actul administrativ contestat.

Totodată, în condițiile în care echipa de control nu a evidențiat impactul financiar al faptelor recurentei, nu se poate aprecia că la emiterea notei de constatare s-a ținut cont de principiul proporționalității.

A mai susținut recurenta că instanței de fond îi revenea obligația de a analiza în ce măsură cerința privind prezentarea de contracte încheiate și finalizate în ultimii 3 ani, pentru proiecte din fonduri europene prezintă sau nu relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.

Or, în condițiile reglementării limitative a cheltuielilor eligibile efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, astfel cum acestea sunt definite prin H.G. nr. 759/2007, precum și a sancțiunilor aplicate beneficiarilor în cazul în care cheltuielile sunt declarate neeligibile, participarea în cadrul procedurilor de genul celei supuse analizei, a unor potențiali operatori economici care nu sunt familiarizați cu legislația în domeniu și care nu au cunoștințe în ceea ce privește cheltuielile eligibile, ar putea supune autoritățile contractante la corecții financiare mult mai aspre, care ulterior vor avea impact asupra bugetului statului.

Așa fiind, era necesară introducerea în fișa de date a cerințelor în discuție, întrucât nu toți operatorii economici de profil pot avea cunoștințe privind legislația în domeniul fondurilor europene și capacitatea de a implementa un contract de prestări servicii de audit în cadrul unui proiect semnat în cadrul Programului Operațional Regional.

În drept au fost invocate dispozițiile art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.

Apărările intimatului

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin întâmpinarea formulată, a solicitat respingerea recursului reclamantului, ca nefondat.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23 februarie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Părțile nu au depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului.

Prin Încheierea din data de 7 mai 2015 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Înalta Curte apreciază neîntemeiate susținerile formulate de recurenta-reclamantă referitoare la lipsa impactului financiar, întrucât neregula, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, pct. 47 și C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271/01, pct. 48, C-465/10, pct. 35), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Aplicarea corecției financiare poate fi realizată în condițiile art. 1 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011 și constă în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

În speță, modul în care s-a desfășurat procedura de achiziție publică a condus la încălcarea prevederilor contractului de finanțare și a legislației în domeniul achizițiilor publice, precum și la prejudicierea bugetelor în discuție, fapt care se circumscrie noțiunii de neregulă, ce are drept consecință sancțiunea restituirii parțiale sau totale a finanțării acordate.

Înalta Curte nu poate primi nici criticile formulate de recurenta-reclamantă vizând încălcarea principiului proporționalității.

Potrivit art. 4 alin. (1) lit. c) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, ca regulă generală, orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat, prin obligația de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat și prin pierderea totală sau parțială a garanției constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj sau în momentul primirii unui avans.

Art. 5 alin. (1) lit. c) din același regulament enumeră, printre sancțiunile administrative pe care le pot atrage abaterile intenționate sau săvârșite din neglijență, "retragerea totală sau parțială a unui avantaj acordat prin norme comunitare, chiar dacă agentul economic a beneficiat în mod nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv".

Interpretând clauzele contractului de finanțare într-un sens care să concorde prevederilor Regulamentului nr. 2988/1995, Înalta Curte constată că autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra sancțiunii administrative pe care o consideră necesară și adecvată scopului propus, putând opta pentru retragerea totală sau parțială a avantajului, în funcție de toate circumstanțele cauzei, între care, gradul de vinovăție al beneficiarului, tipul concret al abaterii, efectele concrete asupra bugetului Uniunii.

Greșit susține recurenta și că era aplicabil pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia, pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție/reducere financiară. În speță, este vorba de un element esențial - cerințe minime de calificare - ce au avut un impact direct asupra procedurii de achiziție publică.

Instanța de control judiciar reține că, potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din același act normativ, "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

De asemenea, prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 arată că "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic."

Art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedea că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

În cauză, cerința minimă de calificare impusă de autoritatea contractantă, și anume demonstrarea experienței similare cu cel puțin trei contracte similare cu obiectul achiziției, încheiate și finalizate în ultimii trei ani, pentru proiecte finanțate din fonduri europene, este restrictivă, întrucât nu permite participarea la procedura de atribuire decât a ofertanților care îndeplinesc cerința impusă. În același timp, acest criteriu nu prezintă relevanță în demonstrarea efectivă a experienței operatorilor economici participanți la procedura de achiziție publică, ce este guvernată de principii care obligă autoritatea contractantă la promovarea concurenței și la garantarea tratamentului egal și a nediscriminării.

Dobândirea calității de auditor financiar presupune aptitudinea persoanei care exercită atribuțiile conferite acestei calități profesionale de a cunoaște și aplica respectarea prevederilor legale cuprinse în dreptul intern, fără însă a face o delimitare între normele dreptului național și cele ale dreptului european care, urmare aderării României la Uniunea Europeană, fac parte din ordinea juridică a acestui stat membru.

A solicita în procedura de achiziție publică îndeplinirea cerinței de a dovedi că auditorul are experiență într-un proiect cu finanțare din fonduri europene reprezintă o cerință restrictivă, îndeosebi prin prisma faptului că limitează posibilitatea de ofertare a altor participanți care au specializarea în audit financiar, fără să fi fost implicați într-un astfel de proiect, dar care pot avea cunoștințele teoretice necesare derulării misiunii de audit în conformitate cu obiectivele stabilite în cadrul contractului de finanțare.

Totodată, existența abaterii de la legalitate este conturată și de faptul că Nota justificativă nr. 21161/20.10.2009, întocmită de recurenta-reclamantă, nu cuprinde o detaliere a motivelor care au stat la baza impunerii cerinței minime în discuție, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Este real că nu este prevăzută o modalitate de întocmire a notei justificative, dar autoritatea contractantă are obligația de a motiva în cuprinsul acestei notei necesitatea impunerii unei cerințe de calificare mai restrânse decât cele general aplicabile, precum și legătura de cauzalitate dintre necesitate și restrângerea condițiilor de participare la procedura de atribuire.

Astfel, deși nu este un document care se pune la dispoziția ofertanților, nota justificativă are menirea de a explica și detalia anumite decizii ale autorității contractante cu privire la procedura de atribuire, fiind un document obligatoriu al dosarului de achiziție publică.

PENTru considerentele anterior expuse, în aplicarea prevederilor art. 496, raportat la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Constanța împotriva Sentinței civile nr. 305 din 31 ianuarie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, pe care o va menține ca legală și temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Constanța împotriva Sentinței nr. 305 din 31 ianuarie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 31 ianuarie 2017.

Procesat de GGC - GV