ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3242/2016

Decizia nr. 3242/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la 9.08.2013 pe rolul Curții de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Mizil a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, solicitând:

- Anularea Deciziei nr. 53 din 05 martie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și pe cale de consecință, admiterea contestației sale formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-91696 din 07 decembrie 2012;

- Anularea Notei de Constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-91696 din 07 decembrie 2012, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, cu consecința exonerării sale de la plata corecțiilor financiare aplicate.

Prin sentința nr. 294 din 31 ianuarie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios, administrativ și fiscal, a admis cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Mizil, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, a anulat Decizia nr. 53 din 05 martie 2013 emisă de pârât, a admis contestația, a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-91696 din 07 decembrie 2012 și a exonerat reclamanta de plata corecțiilor aplicate.

Împotriva sentinței nr. 294 din 31 ianuarie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând casarea hotărârii, iar în rejudecare, pe fond, respingerea acțiunii, pentru motive pe care le-a încadrat în prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În argumentarea motivului de recurs, recurentul a combătut hotărârea sub următoarele aspecte:

- în mod eronat s-a reținut că nota de constatare a neregulilor a fost emisă cu încălcarea dispozițiilor art. 21 pct. 11 și dreptul la apărare, în condițiile în care, reclamanta nu a făcut dovada că a fost împiedicată să-și exercite acest drept, dimpotrivă, prin cererea de chemare în judecată a recunoscut că i-a fost transmis „proiectul notei de constatare” pentru a-și exprima punctul de vedere;

- în mod eronat s-a apreciat că neregulile constatate nu reprezintă abateri în sensul art. 2.4 din O.U.G. nr. 66/2011 și implicit nu există prejudiciu, în cauză reclamanta încălcând prevederile art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, întrucât a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractelor în cadrul proiectului cod SMIS 1128 „Reabilitarea și modernizarea rețelei de străzi urbane Oraș Mizil”, prin impunerea de cerințe minime de calificare nelegale, stabilind limite pentru viitorii ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractelor de achiziție publică ce urmau să fie atribuite.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimata a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că instanța de fond, în mod temeinic și legal, a reținut că actele administrative contestate au fost emise cu nerespectarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și art. 21 pct. 11 din O.U.G. nr. 66/2011, precum și că cerințele minime de calificare analizate în cadrul notei de constatare a neregulilor respectă legislația achizițiilor publice în vigoare la momentul demarării procedurilor de achiziție publică.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din 28.04.2015, conform dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

În ședința camerei de consiliu de la 23.07.2015, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen pentru judecata recursului la data de 4 decembrie 2015.

În ședința publică de la 4 decembrie 2015, în baza art. 413 alin. (1) C. proc. civ., s-a dispus suspendarea judecății recursului, până la soluționarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a întrebărilor preliminare în cauzele C-260/14 și C-261/14.

Prin rezoluția din 30.06.2016, constatând că nu mai subzistă motivul suspendării, cauza a fost repusă pe rol, fixându-se termen de judecată 27.10.2016.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată întemeiat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Intimatul-reclamant a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, decizia nr. 53 din 05 martie 2013 prin care recurentul-pârât a respins contestația administrativă formulată de intimata-reclamantă împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-91696 din 7 decembrie 2012 privind contractul de finanțare nr. 361 din 2 iunie 2009, cod SMIS 1128 pentru implementarea proiectului „Reabilitarea și modernizarea rețelei de străzi urbane Oraș Mizil”.

În esență, în urma unei suspiciuni de neregulă, semnalată de Direcția Generală Autoritatea de Management - Programul Operațional Regional - Verificare Programe și Gestionare Nereguli, intimatul a procedat la efectuarea unei verificări documentare a proiectului menționat, în ceea ce privește atribuirea contractului de servicii nr. 25986 din 10 decembrie 2008, respectiv a contractului de servicii nr. 27084 din 30 octombrie 2009.

Concluziile activității de verificare, sintetizate la pct. 9 din Nota de constatare, au fost următoarele:

În ceea ce privește atribuirea contractului de servicii de proiectare nr. 25986 din 10 decembrie 2008:

- autoritatea contractantă nu a motivat în cuprinsul notei justificative nr. 20647 din 21 august 2008 impunerea cerinței potrivit căreia cifra de afaceri medie a potențialilor operatori economici pe ultimii 3 ani să fie de 510.000 lei, contrar art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, fiind aplicată, în baza prevederilor pct. 2.3 Anexa O.U.G. nr. 66/2011 o corecție de 5% din valoarea contractului de servicii;

- cerința minimă referitoare la experiența similară, respectiv solicitarea privind demonstrarea derulării unui contract similar prestat în cadrul unor proiecte finanțate din fonduri europene a fost apreciată nelegală, fiind contrară dispozițiilor art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu art. 8 din H.G. nr. 925/2006, corecția aplicată în baza punctului 2.3 Anexa O.U.G. nr. 66/2011 fiind de 5% din valoarea contractului de servicii.

Referitor la atribuirea contractului de servicii de supervizare și asistență tehnică nr. 27084 din 30 octombrie 2009:

- impunerea, la punctul V.3 Situația economico-financiară, a unei cerințe obligatorii restrictive, respectiv ca operatorii economici să facă dovada unui rezultat net pozitiv, este contrară art. 8 din H.G. nr. 925/2006, corecția aplicată fiind de 5 % din valoarea contractului;

- necorelări între motivarea invocată în nota justificativă și solicitarea din fișa de date referitor la dovedirea unei cifre de afaceri egală cu dublul valorii estimate a contractului, ceea ce contravine prevederilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, corecția aplicată fiind de 5% din valoarea contractului;

- impunerea cerinței obligatorii restrictive ca operatorii economici să facă dovada derulării și finalizării cel puțin a unui contract de servicii de supervizare/supraveghere/asistență tehnică a lucrărilor de drumuri în valoare de 120.000 lei fără TVA sau 3 contracte de servicii similare contractului ce urmează a fi atribuit a lucrărilor de drumuri în valoare cumulată de 20.000 lei fără TVA, încalcă dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 8 din H.G. nr. 925/2006, corecția aplicată fiind de 5% din valoarea contractului;

- condiționarea deținerii unui atestat eliberat numai membrilor unei asociații încalcă prevederile art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, corecția aplicată fiind de 5% din valoarea contractului.

Autoritatea emitentă a reținut incidența în cauză a prevederilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011, potrivit cărora, în cazul constatării mai multor încălcări în cadrul aceleiași proceduri de achiziție, corecțiile financiare nu se cumulează, ci se aplică corecția maximă propusă, în speță 5% din valoarea fiecărui contract.

Ca urmare, valoarea creanței bugetare rezultată din aplicarea corecției financiare este de 5705,01 lei și TVA în valoare de 1106,75 lei aferentă contractului de servicii proiectare, respectiv 17.527,89 lei și TVA în valoare de 4295,18 lei aferentă contractului de supervizare și asistență tehnică.

Soluționând cauza, curtea de apel a admis acțiunea și a anulat actele administrative atacate, reținând că, pe de o parte că nota de constatare contestată a fost emisă cu încălcarea dispozițiilor art. 21 alin. (11) din O.U.G. nr. 66/2011, iar pe de altă parte, că abaterile reținute în sarcina intimatei-reclamante nu au fost de natură să restricționeze accesul operatorilor economici la procedură și, totodată, nu au produs un prejudiciu efectiv.

Instanța de control judiciar nu împărtășește această interpretare a instanței de fond, întrucât motivul privind încălcarea dreptului la apărare al intimatei-reclamante în cursul procedurii administrative este nefondat.

Astfel, în conformitate cu procedura reglementată de art. 21 alin. (11) și (14) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv alin. (11): „Pe parcursul activităților de constatare, structura verificată are dreptul să își exprime punctul de vedere, care se analizează de echipa de verificare” și alin. (14): „Înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere”.

Organul de control a prezentat intimatei-reclamante, ca structură verificată, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor, prin adresa nr. CA-89400 din 28 noiembrie 2012, iar intimata-reclamantă a transmis punctul său de vedere cu adresa nr. 28973 din 4 decembrie 2012, analizat de echipa de control, astfel cum rezultă din cuprinsul notei de constatare nereguli și de stabilire a corecției financiare nr. CA-91696 din 7 decembrie 2012.

Prin urmare, actul administrativ contestat a fost emis cu respectarea prevederilor art. 21 pct. (11) și (14) din O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la abaterile menționate la pct. 9 din Nota de constatare, Înalta Curte constată că aplicarea corecției de 5% din valoarea fiecărui contract verificat a fost determinată de constatarea că intimata-reclamantă, în procedura de atribuire a celor două contracte, a introdus cerințe minime de calificare de natură a restricționa participarea la procedură a potențialilor operatori economici.

Astfel, pentru atribuirea contractului de servicii de proiectare nr. 25986 din 10 decembrie 2008, autoritatea contractantă a introdus cerința minimă de calificare potrivit căreia cifra de afaceri medie pentru ultimii 3 ani trebuie să fie de 510.000 lei, impunând, totodată operatorilor economici să demonstreze derularea unui contract similar finanțat din fonduri europene.

În privința contractului de servicii de supervizare și asistență tehnică nr. 27084 din 30 octombrie 2009 autoritatea contractantă a impus ca rezultatul net al exercițiului din ultimii 3 ani să fie pozitiv, a solicitat ca operatorii economici să dovedească derularea și finalizarea unor contracte similare, impunând atât un număr de contracte cât și un prag valoric, a condiționat deținerea unui atestat ori apartenența din punct de vedere profesional, la organisme legal constituite pentru servicii de consultanță/asistență tehnică, constatându-se, totodată, necorelări între motivarea invocată în nota justificativă și solicitarea din fișa de date a achiziției.

Prin cerințele minime obligatorii impuse, contrar celor reținute de instanța de fond, intimata-reclamantă a încălcat prevederile art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 185 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare în perioada de referință): „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.”

Conform art. 179 din același act normativ, „Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigentele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit”.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006, „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit:

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economica și financiara ori la capacitatea tehnica și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”.

Totodată, dispozițiile art. 185 lin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, permiteau autorității contractante să solicite o declarație privind cifra de afaceri globală, iar conform art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea dreptul să solicite operatorilor economici date cu privire la capacitatea tehnică și/sau profesională sub forma unei liste a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani.

Or, în speță, intimata-reclamantă, prin impunerea unui număr minim de contracte și a unui prag valoric, prin acceptarea doar a operatorilor economici care au avut rezultat financiar net pozitiv și solicitarea apartenenței la organisme legal constituite privind serviciile de consultanță/asistență tehnică, a limitat accesul la procedură al operatorilor economici.

Această concluzie este susținută și de împrejurarea că, în cadrul procedurii de achiziție publică, au fost depuse doar 2 oferte pentru fiecare dintre contractele supuse verificării, așa cum rezultă din raportul procedurii.

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Potrivit legislației privind achizițiile publice, atunci când impune cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să motiveze introducerea acestora, printr-o notă justificativă, care trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestor cerințe.

Contrar ce lor reținute de judecătorul fondului, Înalta Curte constată că nota justificativă nr. 20647 din 21 august 2008, respectiv nota nr. 21921 din 12 august 2009 nu cuprinde o detaliere a motivelor care au stat la baza impunerii cerințelor restrictive sus menționate.

Cât privește susținerea intimatei-reclamante în sensul că A.N.R.M.A.P. nu a formulat obiecții în privința documentației prezentate, Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale: „(1) În cazul în care autoritatea de management considera ca au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplica corecții financiare în condițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de A.N.R.M.A.P. și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32 și 32

3

”.

Astfel, chiar dacă A.N.R.M.A.P. a validat documentația, nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere în cazul constatării unei abateri de la prevederile legale în materie de achiziție publică, beneficiarul fiind răspunzător pentru conformitatea procedurii.

Considerentele instanței de fond în sensul că nu a fost dovedită existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale nu sunt împărtășite de instanța de control judiciar, întrucât neregula, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesata atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora .

În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 35), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03 pct. 15).

În speță, nu se poate reține inexistența prejudiciului constând în obținerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, de vreme ce neregulile constatate vizează impunerea unor criterii de calificare restrictive.

În același sens a fost adoptată și soluția de principiu de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24.11.2014, în care s-a considerat că „în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului”.

Prin urmare, producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acționează clauza de salvgardare a bugetului Uniunii Europene, fără a fi necesară existența unui prejudiciu concret asupra acestui buget.

Concluzionând, așadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorității recurente, în sensul săvârșirii de către intimata-reclamantă a mai multor nereguli în procedura de atribuire a contractului de servicii de proiectare nr. 25986 din 10 decembrie 2008 și a contractului de servicii de supervizare și asistență tehnică nr. 27084 din 30 octombrie 2009, se reține că sunt legale actele administrative contestate, prin care, în raport de prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, a fost stabilită o corecție financiară de 5% din valoarea fiecărui contract.

Pentru considerentele expuse, din care rezultă că este fondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentința atacată și rejudecând, va respinge acțiunea ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 294 din 31 ianuarie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și rejudecând, respinge acțiunea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Mizil, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 17 noiembrie 2016.