ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4101/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată la data de 20 septembrie 2016 pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanța, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat să se dispună anularea:

- Deciziei nr. 124 din 5 mai 2016 privind soluționarea contestației formulate de către UAT municipiul Constanța, înregistrată la M.D.R.A.P. sub nr. x din 18 aprilie 2016;

- Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată sub nr. x din 17 martie 2016, emisă cu ocazia verificării Actului adițional nr. x din 13 octombrie 2015 la Contractul de lucrări nr. x din 19 martie 2014, având ca obiect execuția lucrărilor aferente proiectului de Investiții "Construire parcare multietajată P+7E+T, în stațiunea Mamaia, zona A."

- Notei de neconformitate AMPOR nr. 115325 din 9 februarie 2016, cu consecința desființării corecției financiare de 100% din valoarea actului adițional anterior menționat.

Prin Sentința civilă nr. 235/2016 din data de 25 noiembrie 2016, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea promovată de Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Constanța, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca nefondată.

Împotriva Sentinței civile nr. 235/2016 din data de 25 noiembrie 2016 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanța, solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate, și, rejudecând cauza, să se dispună desființarea corecției financiare de 100% din valoarea Actului adițional nr. x din 13 octombrie 2015 la Contractul de lucrări nr. x din 19 martie 2014.

În motivarea recursului arată că actele administrative a căror anulare a solicitat-o au fost emise cu interpretarea eronată a legislației în domeniul achizițiilor publice, care reglementează modificarea nesubstanțială a contractelor de achiziție publică și existența neregulii în cazul contractelor finanțate din fonduri nerambursabile.

Recurenta-reclamantă critică modul în care instanța de fond a interpretat înscrisurile care au stat la baza atribuirii lucrărilor suplimentare, apreciind că nu sunt îndeplinite condițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data încheierii actului adițional la contractul de lucrări.

Arată că la data de 9 octombrie 2013, recurenta-reclamantă a lansat procedura pentru achiziționarea lucrărilor aferente obiectivului de investiții "Construire parcare multietajată P+7E+T în stațiunea Mamaia, zona A.", cod SMIS 43405, derulat în cadrul Programului Operațional Regional 2007 - 2013, valoarea estimată a contractului fiind de 17.946.041 RON fără TVA și a fost încheiat Contractul de execuție lucrări nr. x din 19 martie 2014 cu SC B. SRL la o valoare de 10.478.388,95 RON fără TVA.

Precizează că pe parcursul derulării contractului de lucrări s-a constatat necesitatea executării unor lucrări suplimentare, potrivit Notei de constatare din 11 martie 2015 emise de antreprenor, lucrări ce nu au putut fi luate în considerare la data realizării proiectului, astfel că s-a impus revizuirea proiectului tehnic. Lucrările suplimentare au făcut parte din devizele aferente unor categorii de lucrări din cadrul obiectivului de investiții și, drept urmare, era imposibilă implicarea a doi operatori economici la același obiect din cadrul investiției fără apariția unor neconformități legate de asigurarea răspunderii cerințelor de calitate impuse de Legea nr. 10/1995, motiv pentru care a atribuit contractul printr-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, potrivit art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Critică susținerea primei instanțe în sensul că nota justificativă nu relevă anumite motive tehnice și că reclamanta nu a probat faptul că realizarea lucrărilor suplimentare necesită o anumită tehnologie, care ar fi putut fi realizată doar de către executantul inițial.

Recurenta-reclamantă susține că instanța de fond nu a făcut dovada că lucrările suplimentare ar fi putut fi executate și de către un alt operator economic fără inconveniente majore pentru obiectivul de investiții, din toate punctele de vedere (de calitate, tehnic, financiar).

Menționează că, în condițiile în care legislația în domeniul achizițiilor publice nu cuprinde norme de întocmire a notei justificative pentru alegerea procedurii, a arătat în nota justificativă motivele de fapt și de drept pentru care a considerat că sunt îndeplinite condițiile de la art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, iar instanța de fond, conform art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., avea obligația de a arăta în hotărâre considerentele pentru care argumentele reclamantei nu pot fi primite.

Consideră că realizarea și menținerea pe întreaga durată a construcției a cerințelor esențiale de rezistență și stabilitate reprezintă elemente tehnice concrete care au determinat legătura între lucrările suplimentare și cele inițiale, impunând derularea unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Recurenta-reclamantă susține că a arătat prin Nota justificativă nr. x din 28 septembrie 2015 aceste aspecte și că, întrucât lucrările suplimentare erau strâns legate de obiectul contractului, nu puteau fi executate decât de către executantul obiectivului de investiții.

Astfel, consideră că instanța de fond a omis faptul că toate lucrările suplimentare realizate au fost parte din obiectivul de investiție, fără a putea fi executate sau funcționa distinct și nici nu a ținut cont de faptul că lucrările suplimentare funcționau ca un tot unitar, ceea ce a generat imposibilitatea, din punct de vedere tehnic/tehnologic, a execuției lucrărilor de un alt executant. Precizează că realizarea lucrărilor suplimentare de către un alt operator economic ar fi putut conduce la inconveniente privind rezistența și stabilitatea, securitatea la incendiu, siguranța în exploatare, iar toate aceste aspecte ce țin de siguranța lucrărilor și asigurarea calității în construcții au fost omise atât de echipa de verificare, cât și de către instanța de fond. Susține că prima instanță nu a menționat motivele de fapt și de drept pentru care aspectele invocate în nota justificativă nu pot face dovada îndeplinirii dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește Ordinul nr. 543/2013, arată că, în condițiile în care valoarea lucrărilor suplimentare nu a depășit valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse și neprevăzute, iar lucrările atribuite prin actul adițional au fost necesare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, nu este vorba despre o modificare substanțială a contractului, astfel că pentru respectivele lucrări suplimentare putea încheia doar un act adițional la contractul de lucrări, chiar fără derularea unei proceduri de negociere și fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

În acest sens, invocă utilizarea eficientă a fondurilor publice și îndeplinirea prevederilor art. 2.2 din Ordinul comun nr. 543/2013. Astfel, valoarea lucrărilor suplimentare nu a depășit valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse și neprevăzute din devizul general al proiectului, lucrările atribuite prin actul adițional au fost strict necesare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică și în directă corelare cu obiectul acestuia, în lipsa executării respectivelor lucrări suplimentare obiectivul de investiții putând fi periclitat, iar obiectul contractului nu a fost schimbat.

Consideră că nu pot fi primite aspectele invocate de prima instanță referitoare la incidența notei de subsol a anexei la H.G. nr. 519/2014, întrucât situațiile nu sunt similare.

În susținerea acestor aspecte invocă Hotărârea CJUE din 19 iunie 2008, pronunțată în cauza C-454/06 Nachrichtenagentur GmbH împotriva Austriei, care a stat la baza promovării H.G. nr. 519/2014, precizând că în cauza invocată nici nu a fost analizată modificarea contractului din perspectiva achiziționării unor lucrări suplimentare.

Referitor la jurisprudența CJUE invocată de prima instanță, respectiv Hotărârea pronunțată în Cauza C-465/10, consideră că aceasta nu este similară speței de față, întrucât în această cauză autoritatea contractantă a atribuit contractul de achiziție publică înainte de derularea unei proceduri reglementate de lege.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, prin care invocă nulitatea cererii de recurs, deoarece nu sunt aduse critici de nelegalitate a hotărârii recurate.

Pe fond, solicită respingerea recursului ca nefondat arătând că în vederea atribuirii contractului de lucrări suplimentare la Contractul de lucrări nr. x din 19 martie 2014, recurenta-reclamantă a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Mai arată că în acest scop, recurenta-reclamantă a transmis către SC B. SRL invitația de participare nr. 16680 din 8 septembrie 2015 în aceeași zi în care a fost emisă și Nota justificativă nr. x din 28 septembrie 2015 privind alegerea procedurii de atribuire.

Susține că lucrările suplimentare sunt inseparabile din punct de vedere al tehnologiei de execuție a categoriilor de lucrări supuse modificărilor, având în vedere că acestea privesc canalizarea, pardoselile, drumuri de acces și platforme, învelitoare curte interioară.

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 27 iunie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Ulterior, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018, a fost fixat termen de judecată, în ședință publică, cu citarea părților.

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Cu titlu preliminar, se constată că prin raportul asupra admisibilității în principiu a recursului s-a apreciat că excepția nulității recursului, invocată de către intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene prin întâmpinare, este neîntemeiată.

Înalta Curte constată că, deși recurenta-reclamantă a invocat în mod expres doar motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., aspectele invocate prin cererea de recurs se circumscriu și pct. 6 al aceluiași articol, cererea de recurs urmând a fi analizată din perspectiva ambelor motive de casare.

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanța a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 124 din 5 mai 2016 privind soluționarea contestației administrative, a Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată sub nr. x din 17 martie 2016 și a Notei de neconformitate AMPOR nr. 115325 din 9 februarie 2016, cu consecința desființării corecției financiare de 100% din valoarea Actului adițional nr. x din 13 octombrie 2015 la Contractul de lucrări nr. x din 19 martie 2014.

Referitor la criticile subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă a criticat faptul că instanța de fond avea obligația de a arăta în hotărâre considerentele pentru care argumentele reclamantei nu au fost primite, precum și motivele de fapt și de drept pentru care aspectele invocate în nota justificativă nu pot face dovada îndeplinirii dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Verificând considerentele hotărârii recurate, Înalta Curte constată că aceasta îndeplinește exigențele dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., prima instanță explicând în mod convingător soluția pronunțată în dispozitiv, prin argumente de fapt și de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat situația de fapt și susținerile părților, trecându-le prin filtrul propriei sale aprecieri.

Prevederile legale mai sus indicate nu obligă instanța să răspundă tuturor apărărilor avansate de parte, acestea putând fi analizate global, printr-un raționament juridic de sinteză ori luând în considerare un singur aspect considerat esențial, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmație, nu constituie automat motiv de casare a sentinței. Pentru a avea această consecință, omisiunea trebuie să fie decisivă, să afecteze echitatea procedurii, să denote lipsa de "ascultare" a părții, ceea ce nu este cazul în speță.

Prin urmare, se constată că motivarea hotărârii atacate este clară, concisă și concretă, în concordanță cu probele de la dosar, judecătorul fondului expunând în mod logic și gradual argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Înalta Curte găsește a fi nefondat și motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În cauză, se constată că UAT Municipiul Constanța, în calitate de autoritate contractantă, a derulat procedura de achiziție publică, finalizată prin încheierea contractului de execuție lucrări aferente obiectivului de investiții "Construire parcare multietajată P+7E+T în Stațiunea Mamaia, Zona A." nr. 87666 din 19 martie 2014 cu SC B. SRL, iar la data de 13 octombrie 2015 recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a încheiat actul adițional nr. x la contractul de execuție, pentru lucrări aferente aceluiași obiectiv de investiții.

Cu această ocazie, a fost întocmită de către autoritatea contractantă Nota justificativă nr. x din 28 septembrie 2015 privind alegerea procedurii de atribuire a contractului, în care se menționa că autoritatea contractantă, din motive tehnice, a considerat necesară aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, apreciind că sunt aplicabile prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Ulterior, la data de 9 februarie 2016, în urma verificărilor efectuate, s-a întocmit nota de neconformitate nr. 115325, prin care s-a reținut încălcarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 57 din H.G. nr. 925/2006, având în vedere că autoritatea contractantă a atribuit un contract suplimentar fără respectarea cerințelor legale în materie, ceea ce a condus la restricționarea altor operatori economici de a participa la procedura de achiziție publică și, în consecință, s-a stabilit o corecție financiară reprezentând 100% din valoarea contractului suplimentar.

Examinând Actul adițional nr. x din 13 octombrie 2015, Înalta Curte constată că acesta a fost încheiat în vederea executării următoarelor lucrări: turnarea șapei, realizarea unor rosturi de dilatație, sistematizarea pe verticală, realizarea hidroizolației, a branșamentului la canalizare menajeră și a sistemului de preluare ape pluviale.

Atât prin cererea de chemare în judecată, cât și prin cererea de recurs, recurenta-reclamantă a susținut în esență că Actul adițional nr. x din 13 octombrie 2015 încheiat cu SC B. SRL la Contractul de lucrări nr. x din 19 martie 2014, încheiat cu aceeași societate, se circumscrie ipotezei reglementate de dispozițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (...) b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic."

Or, în speță, Înalta Curte constată că niciuna dintre ipotezele reglementate în mod restrictiv de textul de lege redat mai sus nu este incidentă, aspect reținut în mod corect de către prima instanță.

Astfel, constată, în acord cu cele reținute de către prima instanță, că nu există nicio justificare de ordin tehnic, artistic sau legată de protecția unor drepturi de exclusivitate, în înțelesul art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care să fie aptă să conducă la concluzia că respectivul contract de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.

De altfel, instanța de recurs reține că, deși recurenta-reclamantă a susținut că executarea lucrărilor contractate prin actul adiționat putea fi făcută doar de către contractantul inițial al lucrării, nu a probat această împrejurare, iar susținerea recurentei-reclamante în sensul că instanța de fond nu a făcut dovada că lucrările suplimentare ar fi putut fi executate și de către un alt operator economic fără inconveniente majore pentru obiectivul de investiții, este nefondată, câtă vreme cel care face o afirmație în fața instanței trebuie să o dovedească.

Prin urmare, sarcina probei revenea recurentei-reclamante, care nici în fața primei instanțe și nici în fața instanței de recurs nu a făcut dovada faptului că realizarea lucrărilor contractate prin actul adițional necesitau o anumită tehnologie, care ar fi putut fi realizată doar de către executantul inițial, iar simpla invocare de către recurenta-reclamantă a faptului că lucrările suplimentare executate de către un alt operator economic ar fi putut conduce la inconveniente privind rezistența și stabilitatea, securitatea la incendiu, siguranța în exploatare, nu pot justifica incidența excepției prevăzute la art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, câtă vreme recurenta-reclamantă nu a probat îndeplinirea condițiilor normei invocate.

De asemenea, Înalta Curte constată că nu este fondată nici invocarea de către recurenta-reclamantă a prevederilor Ordinului nr. 543/2013, care într-o interpretare per a contrario vizează posibilitatea modificării contractului inițial atunci când aceasta nu este substanțială, întrucât textul de lege anterior arătat nu poate fi interpretat în sens contrar dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, ce constituie dreptul comun în materia achizițiilor publice, iar pe de altă parte, ceea ce se impută recurentei-reclamante este încheierea unui act adițional la contractul de achiziție de lucrări cu nerespectarea prevederilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Nici argumentele recurentei-reclamante privind necesitatea încheierii actului adițional pentru aspecte ce țin de siguranța lucrărilor și asigurarea calității în construcții nu pot fi reținute de către instanța de recurs, câtă vreme acestea nu se circumscriu dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și nici nu au fost invocate în mod concret, iar pe de altă parte, acestea puteau fi avute în vedere la încheierea noului contract de achiziție publică.

Se constată că Hotărârea CJUE din 19 iunie 2008, pronunțată în cauza C-454/06 Nachrichtenagentur GmbH împotriva Austriei, invocată de către recurenta-reclamantă în susținerea aspectelor invocate, nu este incidentă în prezenta cauză, câtă vreme aceasta privește transformarea în euro a prețurilor din cadrul unui contract în perioada de valabilitate, ce poate fi însoțită de o modificare a cuantumului lor intrinsec fără a rezulta o nouă atribuire a unui contract de achiziții publice, cu condiția ca o astfel de modificare să fie minimă și să fie justificată în mod obiectiv, condiție ce s-a apreciat a fi îndeplinită dacă se urmărește facilitarea executării contractului, spre exemplu, prin simplificarea operațiunilor de facturare. Or, în speță, obiectul constă în modalitatea de atribuire a unui contract de achiziție publică cu nerespectarea prevederilor legale incidente în materia atribuirii acestuia.

Prin urmare, Înalta Curte constată că în cauză nu au fost identificate elemente care să fie de natură a produce o îndoială serioasă în privința legalității hotărârii recurate, prima instanță aplicând în mod corect dispozițiile legale incidente raportat la starea de fapt reținută, în condițiile în care în calea de atac a recursului obiectul judecății îl vizează doar chestiunile de drept. Astfel fiind, aspectele invocate de către recurentă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluției pronunțate fiind confirmată de către instanța de control judiciar.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Constanța împotriva Sentinței civile nr. 235/2016 din data de 25 noiembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Constanța împotriva Sentinței civile nr. 235/2016 din data de 25 noiembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 23 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM