ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3507/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Primăria Municipiului Constanța, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli POR, a solicitat instanței de judecată ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună anularea Deciziei nr. 74 din 14 februarie 2014 de soluționare a contestației formulate de U.A.T. - Municipiul Constanța împotriva Informării nr. 82169 din data de 10.12.2013 privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1 proiect cod SMIS 43405, cu titlul "Construire parcare multietajată P+7E+T în stațiunea Mamaia, zona Cazino - Albatros"; adresei M.D.R.A.P. nr. 82169 din 10.12.2013, emisă cu ocazia verificării Contractului de servicii nr. 109993 din 21 iulie 2009 având ca obiect servicii de proiectare etape: SF+PT+DDE+CS - proiectare parcare multietajată Cazino - Albatros; Notei de neconformitate AMPOR nr. SVAPC/75521 din 06.11.2013, cu consecința desființării reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului de servicii de mai sus și obligării la aprobarea la finanțare a întregii cereri de rambursare nr. 1 aferentă proiectului "Construire parcare multietajată P+7E+T în stațiunea Mamaia, zona Cazino - Albatros".

Prin sentința civilă nr. 2725 din 2 decembrie 2014 Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta Primăria Municipiului Constanța, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli POR, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 2725 din 2 decembrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Constanța a declarat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

O primă critică adresată sentinței recurate s-a referit la modul în care instanța de fond a apreciat că, în cauza dedusă judecății, ne aflăm în prezența unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Față de cele reținute de prima instanță, s-a solicitat să se constate că menționarea condiției existenței unui impact financiar pentru aplicarea reducerii/corecției este necesară prin raportare la dispozițiile art. 17 din actul normativ incident, or, în condițiile în care nici instanța de judecată și nici echipa de control nu au evidențiat impactul financiar al faptelor recurentei, nu se poate aprecia că la emiterea notei de neconformitate s-a ținut cont de principiul proporționalității, respectiv că în cauză a fost săvârșită o neregulă.

În susținerea argumentelor conform cărora nu orice abatere atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate la rambursare a fost invocat Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de UE aprobat prin Decizia UE nr. C(21031)9527 din 19.12.2013 și unde la pct. 13 din Anexa la ghid se prevede că "În cazul în care neregula este doar de natură formală, fără niciun impact financiar real sau potențial, nicio corecție nu se va aplica".

Această decizie a stat la baza emiterii O.U.G. nr. 47/2014 privind modificarea și completarea O.U.G. nr. 66/2011 și s-a prevăzut că:

"Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale".

Lipsa impactului financiar rezultă inclusiv din faptul că abaterea reținută în sarcina recurentei nu a produs/nu putea produce efecte directe, în condițiile în care la procedura de atribuire s-a prezentat un singur ofertant.

Recurenta susține că, interpretând considerentele sentinței recurate, s-ar ajunge la concluzia că, dacă la procedura de atribuire ar fi participat mai mulți ofertanți, fapta recurentei de a nu menționa în cuprinsul documentației de atribuire un algoritm de calcul în privința factorului de evaluare "justificarea soluțiilor adoptate în detrimentul celorlalte", ar fi condus, indirect, la încălcarea principiului tratamentului egal prin adoptarea unor soluții bazate pe aprecieri subiective, ceea ce implică existența unui potențial impact financiar prin raportare la ofertele financiare depuse de aceștia.

Per a contrario, cum în cadrul procedurii de atribuire a fost depusă o singură ofertă, nu se poate pune în discuție adoptarea unor soluții bazate pe aprecieri subiective și nici existența unui potențial impact financiar întrucât nu a mai existat în cadrul procedurii o altă ofertă financiară care ar fi putut influența rezultatul.

Cu privire la cerința existenței abaterii de la legislația achizițiilor publice pentru a ne afla în prezența unei nereguli, recurenta a solicitat să se constate că instanța de fond nu a arătat în cuprinsul sentinței motivele de fapt și de drept pentru care a considerat că prin fapta sa a fost încălcat principiul tratamentului egal pentru a fi incident pct. 2.4. din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 deoarece ar fi fost implicate activități ulterioare întocmirii documentației de atribuire.

Or, în cazul de față, reducerea procentuală a fost aplicată pentru o eventuală faptă a recurentei privind întocmirea documentației de atribuire, care nu poate conduce la încălcarea principiului tratamentului egal pentru că factorii de evaluare, ponderea acestora și metodologia concretă a avantajelor au fost evidențiate în documentația de atribuire publicată în SEAP.

Cât privește aspectele referitoare la atribuțiile ANRMAP privind verificarea documentației de atribuire recurenta susține că este de necontestat că O.U.G. nr. 66/2011 nu conține prevederi referitoare la anularea actelor administrative în situația în care documentația de atribuire este aprobată fără obiecțiuni, însă, atâta timp cât cu ocazia verificării documentației de atribuire înainte de publicarea în SEAP, nu a procedat la respingerea publicării anunțului de participare, aceasta echivalează cu faptul că nu există o încălcare de o gravitate deosebită.

A accepta cele reținute de autoritatea de control cu privire la rolul ANRMAP în procesul de derulare a procedurilor de achiziție publică ar însemna, în opinia recurentei, o lipsă de utilitate juridică a prevederilor art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare și, mai mult decât atât, s-ar ajunge la imposibilitatea justificării activității instituției cu competențe în monitorizare și reglementarea achizițiilor publice.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței, rejudecarea fondului cauzei, cu consecința desființării reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului de servicii și obligarea la aprobarea finanțării întregii cereri de rambursare nr. 1 aferentă proiectului "Construire parcare multietajată P+7E+T în stațiunea Mamaia, zona Cazino - Albatros".

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A fost formulat un răspuns la întâmpinare depusă de intimatul MDRAP.

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului a fost întocmit și, prin încheierea din 30.03.2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, s-a dispus comunicarea acestuia către părțile din litigiu.

Prin încheierea din 29.06.2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a fost admis în principiu recursul și s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cauzei cu citarea părților.

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, a apărărilor formulate, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea acțiunii în anulare a Deciziei nr. 74 din 14.02.2014 a contestației formulate de U.A.T. municipiul Constanța împotriva Informării nr. 82169 din data de 10.12.2013 privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1 proiect cod SMIS 43405, cu titlul "Construire parcare multietajată P+7E+T în stațiunea Mamaia, zona Cazino - Albatros"; adresei M.D.R.A.P. nr. 82169 din 10.12.2013, emisă cu ocazia verificării Contractului de servicii nr. 109993 din 21 iulie 2009 având ca obiect servicii de proiectare etape: SF+PT+DDE+CS - proiectare parcare multietajată Cazino - Albatros; Notei de neconformitate AMPOR nr. SVAPC/75521 din 06.11.2013, cu consecința desființării reduceri procentuale de 5% din valoarea contractului de servicii de mai sus și obligării la aprobarea la finanțare a întregii cereri de rambursare nr. 1 aferentă proiectului "Construire parcare multietajată P+7E+T în stațiunea Mamaia, zona Cazino - Albatros".

Instanța de fond a respins acțiunea reclamantului iar recurenta critică această soluție, critici care sunt nefondate.

Prin adresa din 10.12.2013 emisă de MDRAP - Direcția Generală Programe Europene s-a comunicat reclamantei că în procesul de verificare a cererii de rambursare au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente atribuirii Contractului cu nr. x din 21.07.2009 încheiat cu S.C. A. S.R.L. și a fost aplicată o reducere procentuală de 5%, conform notei de neconformitate.

Conform acesteia, valoarea corecției de 5% a fost de 16.500 RON, fiind încadrată la pct. 2.4. al Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, fiind reținută încălcarea art. 14 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru că autoritatea nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potențial ofertant în intervalul stabilit, ținând cont de gradul de îndeplinire a cerințelor prevăzute în caietul de sarcini și care să asigure respectarea principiului tratamentului egal impus de legislația în materie.

Contestația formulată a fost respinsă prin Decizia nr. 74 din 14.02.2014 a Ministerului Dezvoltării Rurale și Administrației Publice, ca nefondată.

Instanța de fond a respins acțiunea reclamantei iar criticile recurentei ce vizează această soluție sunt nefondate.

Prima critică a vizat modul în care instanța de fond a apreciat existența în cauză a unei nereguli, astfel cum este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, dar aceasta este nefondată.

În art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 "neregula" este definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 "neregularitate" reprezintă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Art. 1 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 2988/95 al Consiliului UE privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede că abaterea este "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Plecând de la această definiție și CJUE în jurisprudența sa a considerat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C-465/10 pct. 47), statutul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității, principiu consacrat de jurisprudența acestei curți.

Așa cum rezultă din legislația europeană și din cea națională, existența neregulii presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E. și poate fi considerată neregulă cu impact financiar situația în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate și, prejudiciindu-se, astfel, bugetul U.E.

Într-adevăr, așa cum a stabilit și instanța de fond și cum arată și recurenta, în materia corecțiilor financiare este aplicabil art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia:

"Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității".

Însă, aplicarea acestui principiu nu înseamnă că autoritatea de control sau instanța trebuie să "evidențieze" impactul financiar al neregulii deoarece, așa cum s-a arătat anterior, chiar și abaterile care nu au un impact financiar dovedit, dar pot crea un prejudiciu, sunt considerate nereguli.

Recurenta a invocat incidența în cauză a Deciziei CE nr. C (21031) 9527 din 19.12.2013 și a O.U.G. nr. 47/2014 și că autoritatea de management are posibilitatea să nu aplice corecții financiare pentru neregulile care nu au niciun potențial impact financiar, dar aplicarea acestui principiu era obligatorie și anterior modificărilor aduse O.U.G. nr. 66/2011.

Dar, în cauză, nu se poate considera că nu a fost săvârșită o neregulă pentru că la procedură a participat un singur ofertant și că încălcarea legii ar fi una formală pentru că, de fapt, aceasta viza o cerință esențială și nu se poate considera că prejudiciul era numai unul potențial.

În privința criticii potrivit căruia instanța de fond nu a arătat motivele de fapt și de drept pentru care a considerat că prin abatere a fost încălcat principiul tratamentului egal și ar fi incident pct. 2..4 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, aceasta este nefondată.

Corecția financiară a fost aplicată pentru că s-a constatat încălcarea art. 14 din H.G. nr. 975/2006 și art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006.

Conform art. 14 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) În cazul în care criteriul utilizat este oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanța de urgență, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul. (2) Algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luați în considerare în cazul aplicării criteriului oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți".

Art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că:

"(1) În cazul aplicării criteriului oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", oferta stabilită ca fiind câștigătoare este oferta care întrunește punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative. În cazul în care, din motive obiective, pe care autoritatea contractantă le poate justifica temeinic, este imposibilă stabilirea exactă a ponderilor relative pentru fiecare factor de evaluare, autoritatea contractantă are obligația de a indica în anunțul de participare și în documentația de atribuire cel puțin ordinea descrescătoare a importanței factorilor de evaluare care urmează să fie utilizați. (2) Factorii de evaluare a ofertei, prevăzuți la alin. (1), pot fi, alături de preț: caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcțional, caracteristici de mediu, costuri de funcționare, raportul cost/eficiență, servicii post-vânzare și asistență tehnică, termen de livrare sau de execuție, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor. (3) Autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar, în invitația/anunțul de participare, precum și în documentația de atribuire, factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora. (4) Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în documentația de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. (5) Orice modificare și/sau completare a factorilor de evaluare precizați conform alin. (3) conduce la anularea procedurii de atribuire".

În pct. 2.4 la Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se prevede că încălcarea principiului tratamentului egal poate fi apreciată atunci când contractele au fost atribuite cu respectarea cerințelor privind publicitatea, dar procedura de atribuire a încălcat principiul tratamentului egal al operatorilor (de exemplu, în cazul în care autoritatea contractantă a făcut o alegere arbitrară a anumitor ofertanți cu care a negociat atribuirea contractului sau a oferit un tratament preferențial unuia dintre ofertanții invitați la negociere)., corecția/reducerea stabilită fiind de "10% din valoarea contractului în cauză, rata reducerii corecției poate fi diminuată la 5%, în funcție de gravitate".

Prin urmare, chiar dacă neregula este constatată ulterior procedurii de atribuire, aceasta se referă la modalitatea de întocmire a documentației de atribuire și prin modul în care a stabilit factorii de evaluare, ponderea acestora, metodologia de punctare a avantajelor, recurenta a încălcat principiul tratamentului egal - principiu în baza căruia se impune atribuirea contractului de achiziție în condiții adecvate de competiție.

Astfel, se constată că, în mod corect, în actele contestate s-a considerat că a fost încălcat principiul tratamentului egal și a fost aplicată condiția financiară și în aplicarea principiului proporționalității, pentru că abaterea nu a fost foarte gravă, s-a procedat la reducerea acesteia la 5%.

Referitor la criticile ce vizează atribuțiile ANRMAP, nici acestea nu vor fi reținute.

Fără a contesta atribuțiile pe care ANRMAP le are potrivit O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, verificările efectuate de această autoritate nu pot împiedica aplicarea corecțiilor financiare în cazul constatării ulterioare a unor nereguli conform O.U.G. nr. 66/2011.

Faptul că ANRMAP a emis acceptul de publicare a anunțului, chiar dacă ar fi presupus verificarea legalității criteriilor de calificare și selecție, nu poate sta la baza concluziei nelegalității actelor contestate în prezenta cauză.

Autoritatea de management, atunci când constată încălcări ale legislației în domeniul achizițiilor publice, poate verifica, așa cum prevăd dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, chiar și ulterior atribuirii contractului de achiziție, respectarea prevederilor legale privind achizițiile publice și, în cazul constatării unor nereguli, să procedeze la aplicarea de corecții financiare, fără a ține seama de concluziile ANRMAP.

Conform art. 324 alin (1) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale, cu modificările și completările ulterioare " În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, iar conform alin. (2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323."

De aceea, apreciind că soluția instanței de fond a fost dată cu aplicarea și interpretarea corectă a prevederilor legale, în baza art. 496 C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Constanța împotriva sentinței civile nr. 2725 din 2 decembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 noiembrie 2017