ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3786/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 02.06.2016 reclamanta Unitatea Administrativ Teritoriala Județul Constanta a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional și a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 363/09.12.2015 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional,

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.09.2015 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional;

- și, pe cale de consecință, desființarea creanței bugetare în sumă de 278.324,40 RON stabilită în sarcina Unității Administrativ Teritoriala Județul Constanta și obligarea pârâtului la rambursarea către Unitatea Administrativ Teritorială Județul Constanta a sumei de 3.149.578,82 RON la care se adaugă TVA în valoare de 771.325,42 RON, sumă pe care Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management POR 2007 - 2013/Direcția Generală Programe Europene a reținut-o cu titlul de măsură tranzitorie 25% până la verificarea achiziției de către AM POR, respectiv reducerii procentuale 5% conform Notei de Constatare nr. x/25.09.2015 din sumele aferente Cererilor de Rambursare nr. x.

Prin Sentința nr. 203 din 27 octombrie 2016 Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Constanța, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței nr. 203 din 27 octombrie 2016 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Constanța, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea în tot a sentinței atacate și, în urma rejudecării cauzei, admiterea acțiunii formulate.

În dezvoltarea motivului de recurs, a arătat că o primă critică adusă sentinței recurate privește modul în care instanța de fond a apreciat existența unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 respectiv, că "abaterea reținută este aptă de a produce un prejudiciu bugetului UE, neputându-se susține că neregula este doar de natură formală/fără nici un impact financiar real sau potențial, afectarea concurenței configurând posibilitatea producerii unei impact financiar asupra bugetului UE".

Totodată, invocând jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene conform căreia "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (important de sesizat este că nu este reținută, imperativ, afectarea intereselor financiare ale Uniunii Europene de către abateri care nu au un impact financiar, ci numai posibilitatea afectării unor astfel de interese, ceea ce trebuie interpretat în sensul că există obligativitatea organelor de control de a specifica în actele emise în ce fel au fost afectate interesele celor care finanțează proiectul), prima instanță consideră neîntemeiată critica privind inexistența unui prejudiciu cu privire la abaterile constatate.

Cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, în mod nelegal prima instanță a reținut existența unei nereguli de natura celei reținute prin actul administrativ contestat.

O altă critică vizează nerespectarea principiului proporționalității instituit prin dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora reducerile financiare/corecțiile aplicabile în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice se stabilesc în funcție de natura și gravitatea abaterii, cu luarea în considerare a faptului ca abaterea să fi prejudiciat sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene /bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Astfel, în conformitate cu dispozițiile art. 17 din actul normativ incident "Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia."

Or, în condițiile în care, echipa de control nu a evidențiat impactul financiar al faptelor constatate, nu se poate aprecia că la emiterea notei de constatare s-a ținut cont de principiul proporționalității, respectiv că în cauză s-a constatat prezența unei nereguli.

În susținerea argumentelor conform cărora nu orice abatere atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate la rambursare vine inclusiv Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică, aprobat prin Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013, act normativ comunitar care, la pct. 1.3 din Anexa la ghid statuează că "în cazul în care neregula este doar de natură formală fără nici un impact financiar real sau potențial, nicio corecție nu se va aplica."

De menționat este că, Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013 mai sus menționată a stat la baza emiterii O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, potrivit Notei de fundamentare a O.U.G. nr. 47/2014 schimbările preconizate fiind următoarele:

Odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 47/2014, art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 a fost modificat, legiuitorului statuând că "Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au nici un impact financiar, nu se aplică corecții financiare".

Față de cele mai sus menționate, în condițiile în care legislația comunitară și națională, la data emiterii actelor administrative atacate, reglementata situația abaterilor fără impact financiar pentru care nu erau aplicate corecții financiare, în mod nelegal instanța de fond a reținut că "(...) obligația de aplicare a corecțiilor financiare există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu."

Pe de altă parte, deși în acțiunea în anulare a arătat că justificarea introducerii în documentația de atribuire a cerinței apreciate ca restrictivă, s-a efectuat în mod corespunzător prin întocmirea, în conformitate cu dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, a notei justificative nr. x/20.08.2013 privind criteriile de calificare și factorii de evaluare, document evaluat și acceptat de ANRMAP, instanța de fond nu a analizat aceste aspecte.

Este de menționat faptul că presupusa abatere de la aplicarea legislației în materia achizițiilor publice reținută de instanța de fond nu poate fi menținută cu atât mai mult cu cât nu a făcut obiectul niciunei observații de nelegalitate atât din partea instituțiilor cu rol de verificare și control înainte de publicarea documentației de atribuire, respectiv ANRMAP, cât și în perioada desfășurării procedurii de atribuire, de către UCVAP (Unitatea de Control și Verificare Achiziții Publice), instituție desemnată potrivit legislației în domeniu cu respectarea legalității procedurii de atribuire de la publicarea Anunțului de participare și până la atribuirea contractului.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, formulând următoarele apărări:

Instanța de fond, raportat la probatoriul administrat, susținerile părților și dispozițiile legale incidente, în mod corect a respins ca neîntemeiată acțiunea promovată de către U.A.T. Județul Constanța, menținând astfel ca temeinice și legale Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.09.2015 și Decizia nr. 363/09.12.2015, întrucât recurenta s-a mulțumit doar să reitereze parțial aspecte prezentate la fondul cauzei și nemulțumirea sa cu privirea la soluția la care a ajuns instanța de fond.

În fapt, în susținerea recursului, UATJ Constanța prezintă două linii de argumentație care în opinia sa ar trebui să conducă la admiterea recursului și anularea actelor administrative contestate: inexistența neregulilor prin prisma inexistenței prejudiciului și inexistența abaterii de la aplicarea legislației în materia achizițiilor publice, raportat la controlul ANRMAP și UCVAP.

În ceea ce privește susținerile recurentei vizând inexistența neregulilor prin prisma inexistenței prejudiciului - a susținut că acestea nu pot fi reținute, prin raportare la dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În cauză, neregula constă în acțiunea U.A.T. Județul Constanța de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare nr. x/31.07.2013, astfel că prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către UATJ Constanța a unor sume plătite necuvenit.

Prevederile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de "(...) prejudiciu" (...) "au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional" și, dispozițiile art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E stabilesc că, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

În ceea ce privește "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene (...)", sunt relevante prevederile art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene

Prin prisma celor de mai sus, în acord cu legislația europeană, existenta abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existenta prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu art. 2 alin. (1) lit. d) din Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare și, în consecință, abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare se sancționează, prin stabilirea de corecții, potrivit dispozițiilor art. 28 din același act normativ, valoarea creanței bugetare stabilite în baza prevederilor art. 27 se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei.

În altă ordine de idei, trebuie reținut că, Contractul de finanțare este un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiții, a finanțării nerambursabile pentru acoperirea parțială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect, iar o condiție esențială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă, este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare. Mai mult, prin încheierea contractelor de finanțare, beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestor obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate (în sensul celor de mai sus s-a pronunțat și Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ, prin Decizia civilă nr. 3764/27.09.2012)

A invocat și jurisprudența comunitară, în sensul că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" (cauzele C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (cauzele C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (cauza C-199/03, pct. 15).

Coroborând considerentele mai sus menționate cu dispozițiile Regulamentelor Consiliului CE. nr. 1083/2006 și 1828/2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea dată dispozițiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existența și producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziție publică, nu poate fi reținută, fiind în afara scopului acestor reglementări și al încheierii contractului de finanțare între părți.

În caz contrar, ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice, fiind încălcate principiile liberei concurențe și al egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri, dar și impunerea autorităților de management a unor sarcini imposibile în astfel de cazuri, respectiv obligația de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu, deși dispozițiile legale și comunitare/europene menționate anterior nu impun o asemenea cerință suplimentară.

În condițiile în care s-ar impune autorităților cu atribuții de control să stabilească, care este cuantumul concret al prejudiciului pentru nerespectarea legislației în materia achizițiilor publice, am fi în situația unei "probatio diabolica", deoarece nu se poate previziona nici câți ofertanți puteau să depună o ofertă și nici cât ar fi scăzut prețul care urma a fi obținut dacă neregulile în cauză nu ar fi existat (în același sens, a fost adoptată și soluția de principiu de către secția de contencios administrativ a Înaltei Curți de Casație și Justiție din ședința din 24.11.2014)

În ceea ce privește susținerile recurentei în sensul că nu ar exista nicio abatere de la aplicarea legislației în materia achizițiilor publice raportat la faptul că în urma "controlului" ANRMAP și UCVAP pentru procedura vizată în speță nu s-a sesizat nicio abatere, nici aceste susțineri nu pot fi reținute având în vedere următoarele dispoziții legale: art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 324 din H.G. nr. 457/2008 și ale art. 29 din H.G. nr. 398/2015

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 19 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 7 iunie 2019.

Aspecte de fapt și de drept relevante

Prima instanță a respins acțiunea formulată de reclamantă, reținând, în esență, următoarele:

Reclamanta UAT Județul Constanța, în calitate de autoritate contractantă, a încheiat, în urma derulării unei proceduri de achiziție publică "licitație deschisă", cu SC A. SRL, contractul de execuție lucrări nr. x/27.10.2014 în vederea implementării Proiectului "Restaurarea, consolidarea, protecția, conservarea și punerea în valoare a sitului arheologic Cetatea Capidava".

În urma verificării documentare a cazului de suspiciune neregulă, a fost emisă de pârât Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.09.2015, prin intermediul căreia a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea contractului, fiind stabilită o creanță bugetară în cuantum de 278.324,40 RON.

S-a reținut, referitor la cerința "lucrări similare obiectului contractului, respectiv lucrări de reabilitare/restaurare/conservare/consolidare monumente istorice, în valoare de minim 15.000.000 RON fără TVA, valoare care poate fi demonstrată prin maxim 2 contracte", că nu există nicio justificare pentru care demonstrarea experienței similare pentru contractul de lucrări de restaurare, raportată la valoarea minimă de 15.000.000 RON fără TVA a fost limitată, prin obligația de a fi însumată dintr-un număr de maxim 2 contracte.

Necontestând dreptul autorității contractante de a impune, în situații de excepție, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică și profesională, respectiv cerințele minime de calificare, însă doar sub rezerva îndeplinirii condițiilor de legalitate ce rezidă din prevederile legale incidente (art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006), autoritatea de control a constatat lipsa din nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare pentru achiziția publică de lucrări, a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, în cadrul notei justificative menționate fiind doar enumerate aceste cerințe.

Contestația administrativă formulată de reclamantă a fost respinsă prin Decizia nr. 363/09.12.2015.

Reclamanta a criticat nelegalitatea actelor administrative atacate pentru încadrarea greșită a situației incidente ca fiind neregulă în sensul O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile lipsei unui impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene, pentru necontestarea de către vreun operator economic a cerinței privind experiența similară ca fiind restrictivă și pentru lipsa caracterului restrictiv a cerinței în discuție.

Cu privire la condiția existenței unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, Curtea a reținut următoarele:

În nota justificativă privind criteriile de calificare și factorii de evaluare, autoritatea contractantă a propus, pentru demonstrarea capacității tehnice de susținere a contractului, raportat la obiectul și specificul contractului, la valoarea estimată și în conformitate cu dispozițiile legale în vigoare pentru ca cerințele minime să nu fie considerate restrictive sau să afecteze principiul proporționalității, prezentarea a maxim 2 contracte având ca obiect lucrări de reabilitare/restaurare/conservare/consolidare monumente cu o valoare de minim 15.000.000 RON fără TVA.

S-a justificat această propunere astfel: pentru a avea dovada din partea potențialilor ofertanți că au mai executat contracte similare cu cel care face obiectul achiziției și totodată pentru a avea dovada că pot duce la bun sfârșit un astfel de contract; referitor la valoarea solicitată, aceasta reprezintă aproximativ 28% din valoarea estimată a viitorului contract. Există riscul neîndeplinirii contractului atunci când operatorii economici nu au experiența necesară. Având în vedere că pentru dovedirea experienței similare referitoare la obiectul contractului s-a prevăzut un domeniu larg reprezentat de lucrări de reabilitare/restaurare/conservare/consolidare monumente istorice cerința privind îndeplinirea experienței similare în cadrul a 2 (două) contracte este justificată tocmai pentru a identifica acei operatori economici care au experiență și capacitate tehnică de a duce la bun sfârșit un contract de complexitatea celui care urmează a se atribui, respectându-se astfel principiul proporționalității.

Conform prevederilor legale enumerate mai sus, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări.

În cauza dedusă judecății, autoritatea contractantă a limitat fără nicio justificare numărul contractelor prezentate pentru dovedirea experienței similare la două, prevăzând o valoare cumulată a acestora de 15.000.000 RON și nu câte o valoare pentru fiecare contract.

Rezultă că, astfel cum corect a analizat și concluzionat organul de control, prin neinstituirea unui prag valoric pentru fiecare contract, în lipsa oricărei justificări strict raportate la acest aspect, autoritatea contractantă a minimalizat nejustificat importanța valorii contractelor prezentate pentru dovedirea experienței similare.

Or, dacă autoritatea contractantă nu ar fi fost interesată de valoarea fiecărui contract în parte, limitarea numărului acestora apare contrară logicii condiției instituite, aceasta permițând participarea la procedură și a operatorului care ar fi prezentat un contract de valoare foarte mică, în timp ce operatorul care ar fi prezentat un singur contract în valoare de 14.999.999 RON nu s-ar fi calificat.

Procedând în această manieră, în condițiile în care dispozițiile art. 188 alin. (3) din ordonanță fac vorbire de o listă a contractelor, și fără o justificare pertinentă a limitării în acest mod a numărului contractelor și a relevanței acestei limitări în evaluarea riscului neîndeplinirii convenției, autoritatea contractantă a încălcat principiul proporționalității care trebuie să guverneze întreaga procedură de achiziție publică.

În ceea ce privește încadrarea greșită a situației de fapt descrise ca neregulă în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, în raport de definiția din art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, s-a reținut că reclamanta susține inexistența unei abateri prin prisma lipsei caracterului prejudiciabil al faptei reținute în sarcina sa prin nota contestată; însă susținerea este vădit neîntemeiată, în condițiile în care prin impunerea unui număr maxim de contracte, raportat la valoarea cumulată a acestora fără fi justificată această cerință s-a produs o restricție în participarea altor posibili ofertanți la procedură și, implicit, a fost afectată libera concurență între operatorii economici.

În acest context, Curtea reține că abaterea reținută este aptă de a produce un prejudiciu bugetului UE, neputându-se susține că neregula este doar de natură formală/fără nici un impact financiar real sau potențial, afectarea concurenței configurând posibilitatea producerii unei impact financiar asupra bugetului UE.

În acest sens, Curtea amintește jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în materie, în cauza C-465/10 Ministre de l’Interieur de l’Outre-mer, des Collectivites territoriales de l’Immigration împotriva Chambre de commerce et d’ industrie de l’Indre Curtea statuând că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii (a se vedea Hotărârea din 15 septembrie 2005 Irlanda/Comisia, C-]99/03, Rec., p. I-8027, pct. 31)".

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a decis și că "deși nu este, desigur, exclus (...), ca, în temeiul principiului proporționalității, constatarea unei abateri minore să conducă numai la o rambursare parțială a fondurilor plătite, trebuie să se arate că, în orice caz, atunci când în cadrul unei acțiuni finanțate de FEDR, se constată o încălcare de către beneficiar a uneia dintre obligațiile fundamentale prevăzute de Directiva 92/50, cum ar fi faptul de a fi decis atribuirea unui contract de achiziții publice de servicii înainte de lansarea procedurii de cerere de ofertă și lipsa publicării, pe de altă parte, a unui anunț în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, posibilitatea ca o asemenea abatere să fie sancționată prin eliminarea completă a asistenței este singura aptă să producă efectul disuasiv necesar pentru buna administrare a fondurilor structurale (a se vedea, prin analogie, Hotărârea Conserve Italia/Comisia, pct. 101)."

Lipsa vreunei vreunei contestații din partea vreunui potențial ofertant nu ilustrează lipsa caracterului prejudiciabil al abaterii, câtă vreme pentru încadrarea în definiția neregulii expuse mai-sus este suficientă reținerea caracterului potențial prejudiciabil al faptei pentru bugetul Uniunii Europene.

Or, aprecierea acestui caracter este independentă de existența unei contestații a vreunui potențial concurent, câtă vreme analiza obiectivă a situației de fapt relevă posibilitatea producerii unui impact negativ asupra concurenței între operatorii economici, participarea acestora la procedura de atribuire fiind restricționată nemotivat.

Soluția instanței de recurs

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În esență, recurenta apreciază că în mod nelegal instanța de fond a reținut următoarele: existența unei nereguli, apte să producă un prejudiciu bugetului Uniunii Europene și că în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de pretinsa neregulă; în cauză nu a fost respectat principiul proporționalității, prevăzut de dispozițiile O.U.G. nr. 66-2011; și, în fine, modul în care prima instanță a interpretat rolul ANRMAP în monitorizarea și verificarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică.

Referitor la neregula constatată de organele de control, a cărei existență a fost reținută și de instanța de fond, este de remarcat că aceasta, este reprezentată de cerința instituită de autoritatea contractantă, în speță, reclamanta recurentă, cu privire la capacitatea tehnică și profesională a operatorilor economici: "lucrări similare obiectului contractului, respectiv lucrări de reabilitare/restaurare/conservare/consolidare monumente istorice, în valoare de minim 15.000.000 RON fără TVA, valoare care poate fi demonstrată prin maxim două contracte".

Cu privire la prima critică invocată de recurentă, aceasta a susținut că instanța de fond a aplicat în mod greșit atât dispozițiile naționale, cuprinse la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și normele europene prevăzute de art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995, reținând în mod eronat, contrar și jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, "că existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.", respectiv că "(...) obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței/producerii unui prejudiciu."

În ceea ce privește susținerile reclamantei-contestatoare referitoare la inexistența unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene, așa cum în mod judicios a reținut prima instanță, Înalta Curte reține că s-a evidențiat, atât în practica judiciară națională cât și cea europeană, că săvârșirea unor nereguli, definite ca fiind abateri de la reglementările naționale, europene, a prevederilor contractului de finanțare, precum și de la principiile liberei concurențe și al egalității de tratament, nu este necesară probarea prejudiciului, întrucât caracterul neeligibil al acestor cheltuieli atrage recuperarea fondurilor acordate, iar impunerea în sarcina autorității de implementare a obligației de a proba ipotetic certitudinea producerii unui prejudiciu, când este de vorba de cheltuieli neeligibile, nu constituie o cerință prevăzută de obligațiile legale naționale și europene sau cele contractuale asumate.

Lipsa unui impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene în cazul neregulilor de natura celor care intră sub incidența art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările aduse prin O.U.G. nr. 47/2014, ar trebui să rezulte din caracterul formal al abaterii de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție publică; or, în cauză, autoritatea de management a reținut săvârșirea unei abateri, care încalcă principiile fundamentale ale procedurii de achiziție publică, respectiv nediscriminarea, tratamentul egal și transparența. Având în vedere că o asemenea neregulă, prin efectele produse, afectează dezvoltarea unei concurențe corecte și efective între operatorii economici, nu pot fi considerate ca lipsite de relevanță prin prisma intereselor financiare ale Uniunii Europene.

Și, nu în ultimul rând, după cum a arătat și intimatul pârât în cuprinsul întâmpinării, în Ședința din 24 noiembrie 2014 a judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, a fost adoptată soluția de principiu potrivit căreia, "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului".

În ceea ce privește aplicarea de către prima instanță a principiului proporționalității la stabilirea creanței fiscale, Înalta Curte reține că, prin O.U.G. nr. 66/2011 a fost reglementat principiul proporționalității în aplicarea sancțiunilor, în funcție de gravitatea abaterii putând fi aplicate corecții financiare mai mici. Prin H.G. nr. 519/2014 s-au stabilit în concret ratele aferente reducerilor procentuale corecțiilor aplicate pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, practica Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, fiind în sensul aplicării acestui act normativ ca normă legală mai favorabilă entităților controlate.

Astfel, cu respectarea criteriilor prevăzute de H.G. nr. 519/2014 - Anexa l Partea A, lit. A) pct. 9 - recurentei-reclamante i-au fost aplicate corecții financiare orientate spre minim 5%, cu aplicarea corectă a principiului proporționalității prevăzute de art. 2 lit. "n" din O.U.G. nr. 66/2011, sancțiunea dispusă fiind proporțională nu atât cu gravitatea abaterii, ci justificat de faptul că la procedură au participat un număr mare de oferte.

Și, nu în ultimul rând, referitor la critica adusă sentinței atacate, cu privire la modul în care prima instanță a interpretat rolul ANRMAP în monitorizarea și verificarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, Înalta Curte reține că nu au fost încălcate dispozițiile art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează atribuțiile ANRMAP în procedura de verificare a documentației de atribuire transmisă în vederea publicării în SEAP.

În acest context, în acord cu prima instanță, Înalta Curte împărtășește apărările intimatului - pârât, în sensul că, în raport de dispozițiile contractului de finanțare, autoritatea contractantă este responsabilă de respectarea legislației în domeniul achizițiilor publice. Așa fiind, este neconcludentă apărarea recurentei, prin prisma măsurii administrative aplicate, că ANRMAP a verificat documentația procedurii de achiziție și nu a constatat că există încălcări ale legislației comunitare și naționale. Cu alte cuvinte, lipsa unor sesizări/contestații din partea autorităților statului nu este în măsură să confirme legalitatea procedurii de atribuire și nu are consecința înlăturării sancțiunilor stabilite de dispozițiile contractuale și/sau legale aplicabile, întrucât răspunderea pentru derularea procedurii de achiziție publică cu respectarea prevederilor legale incidente în materie îi revine beneficiarului finanțării.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este neîntemeiat, în temeiul art. 496 alin. (1) din același act normativ, raportat și la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Constanța împotriva Sentinței civile nr. 203/CA din 27 octombrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 11 iulie 2019.

GGC - GV